臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 102年度金簡字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾明甫
選任辯護人 陳志峯律師
被 告 謝秋琴
選任辯護人 龔新傑律師
洪東雄律師
被 告 鍾李杏枝
選任辯護人 陳英鳳律師
被 告 鍾黃玉華
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵
字第5151號、99年度偵字第31654 號），嗣於本院準備程序中自
白犯罪，本院合議庭爰裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決程序
處刑如下：
主 文
鍾明甫共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣伍拾萬元。
鍾黃玉華共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣參拾伍萬元。
鍾李杏枝共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣肆拾萬元。
謝秋琴共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣參拾萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除證據部分補充「被告於本院訊問時 之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。二、論罪：
（一）新舊法比較：
1.被告4 人行為後，除刑法部分條文業經修正公布，並於民 國95年7 月1 日施行外，證券交易法第171 條第1 項亦有 於93年4 月28日為修正，商業會計法第71條同有於95年5 月24日為修正。茲修正後刑法第2 條第1 項之「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，係行為後 法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法
比較之問題，是於刑法新法施行後，應一律適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又 比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕 與其他法定加減原因（如身分加減）並加減例等一切情形 ，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5 月23日最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲 就本件有關之新舊法條修正比較如下：
A.修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以 上」，而銀元與新台幣間之折算，依現行法規所定貨幣單 位折算新台幣條例規定，以銀元1 元折算新台幣3 元；修 正後第33條第5 款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計 算，經比較之結果，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之 最低數額，較之修正前提高，自以修正前舊法規定較為有 利。
B.修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，業經刪除，於修正 前，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處 斷，修正後，原則上應數罪併罰，經比較結果，自以適用 修正前舊法論以牽連犯較為有利。
C.證券交易法第171 條第1 項於93年4 月28日修正時，將法 定刑從「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下 罰金」，提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 台幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金」（之後該法條於95 年5 月30日、99年6 月2 日、101 年1 月4 日，雖又有數 次修正，然關於第1 項部分，均只係文字調整），經比較 之結果，修正前之規定自較為有利。
D.商業會計法第71條於95年5 月24日修正時，將法定刑從「 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰 金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台 幣60萬元以下罰金」，經比較結果，自以適用修正前舊法 規定較為有利。
2.經綜合比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告4 人 均未較有利，依「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原 則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案 依刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用行為時之法 律。
3.犯罪在刑法上開新法施行前，於施行後，應適用刑法新法 第74條之規定為緩刑宣告（最高法院95年度第8 次刑事庭 會議決議參照）。
4.刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀
元」、「新台幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二 致，並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，此部 分應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條之1 規定 （台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案16 號參照）。
5.證券交易法第155 條第1 項雖有於95年1 月11日作部分修 正，惟僅係在原先規定之6 款違法行為中，增訂第5 款「 意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自 行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」 罪，並將原先之第5 款移置第6 款，第6 款則移置為第7 款；至於第4 款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價 證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連 續以高價買入或以低價賣出」罪，則並未作任何修正，是 屬第4 款之罪者，於修正後，依一般法律適用原則，應適 用裁判時即修正後之規定（最高法院100 台上字第1616號 判決意旨參照）。而證券交易法155 條第1 項該次修正時 ，第5 款之增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證 券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或 申報買賣而相對成交」規定，乃為將「相對成交」即行為 人以其本人名義或借用人頭戶之他人名義開設2 以上不同 之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券 價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於 或低於市價之價格及同一數量而為相對買賣，致雖具買賣 形式，但實為同一投資人左進右出之空頭買賣的情形，自 概括之第6 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有 價證券交易價格之操縱行為」罪中，予以特別明定，是犯 不得相對成交之罪者，於修正後，依主要規定優於補充規 定之原則，應論以違反新增第5 款之規定（最高法院100 年度台上字第370 號判決參照）。
（二）核被告4 人所為，均係違反證券交易法第155 條第1 項第 4 款及第5 款規定，應各依上開修正前之證券交易法第17 1 條第1 項第1 款規定處罰；起訴意旨認被告4 人均係違 反上開修正前之證券交易法第155 條第1 項第4 款及第6 款規定，應各依上開修正前之證券交易法第171 條第1 項 第1 款規定處罰者，容有誤解，詳如事實及理由欄二（一 ）、5 之說明所示。
（三）被告鍾明甫及謝秋琴另均犯上開修正前商業會計法第71條 第1 款之填製不實會計憑證罪及刑法第342 條第1 項之背 信罪；起訴意旨認被告鍾明甫及謝秋琴其中均係犯商業會 計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪者，容有誤解，
詳如事實及理由欄二（一）、1 、D 之說明所示；又該填 製不實會計憑證罪，乃刑法第215 條業務上登載不實文書 罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適 用，毋庸論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪（最高 法院94年度台非字第98號判決參照）。
（四）被告4 人就上開違反證券交易法第155 條第1 項第4 款及 第5 款規定之犯行部分，與共犯張嘉元（經本院通緝中， 俟到案後另行審結）間；被告鍾明甫及謝秋琴就另犯之上 開修正前之商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪 及刑法第342 條第1 項之背信罪間，各有犯意聯絡及行為 分擔，應分別論以共同正犯。
（五）證券交易法第155 條第1 項第4 款及第5 款之規定，原即 以「連續高價買入或低價賣出」、「連續委託買賣或申報 買賣而相對成交」，為其犯罪構成要件，從而對於同一種 有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行 為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪（最 高法院90年度台上字第431 號、93年度台上字第4325號刑 事判決參照），本件被告4 人以他人名義，對於正峰新能 源股份有限公司（下稱正峰公司）股票，多次以高價買入 及委託買賣而相對成交，揆諸首揭說明，被告4 人操縱股 票價格之多數買賣股票行為，均僅成立違反證券交易法第 155 條第1 項第4 款及第5 款之單純一罪。又證券交易法 第155 條第1 項各款之規定，係列示不同之非法操縱行為 類型，是行為人基於包括之認識、單一之目的，就某一種 集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之 有價證券，接續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所 示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪， 不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為 之類型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號刑 事判決參照），本件被告4 人均係以一行為同時觸犯證券 交易法第155 條第1 項第4 、5 款規定，均為想像競合犯 ，應各依情節較重之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，再各以上開修正前之證券交易法第171 條第1 項 第1 款規定處斷。
（六）被告鍾明甫及謝秋琴另均係以一行為同時觸犯上開修正前 商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及刑法第 342 條第1 項之背信罪，均為想像競合犯，應各依刑法第 55條之規定，從一重之上開修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷。
（七）被告鍾明甫及謝秋琴本件填製不實會計憑證之目的，在於
便利操縱股票價格之買賣股票行為，所犯上開修正前商業 會計法第71條第1 款及證券交易法第171 條第1 項第1 款 二罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正 前刑法第55條之規定，從一重之上開修正前證券交易法第 171 條第1 項第1 款規定處斷；起訴意旨認其間有數罪併 罰之關係者，容有誤解。
三、科刑：
（一）審酌被告4 人連續以高價買入正峰公司股票，混淆其股票 應有之市場交易價格，並以他人證券帳戶予以連續買賣而 相對成交，造成股票交易活絡之表象，以此影響證券市場 之運作，破壞證券市場交易安全，應受非難；兼衡被告4 人犯罪動機、目的、手段、所生危害，及本案尚未查獲任 何不法利益，並參酌被告4 人智識程度、犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以茲懲儆。又中華民國 96年罪犯減刑條例雖於96年7 月16日施行，惟依該條例第 3 條規定，犯證券交易法之罪經宣告逾有期徒刑1 年6 月 之刑度者，不予減刑，本件被告4 人均係犯證券交易法第 155 條第1 項第4 款規定，而各依上開修正前之證券交易 法第171 條第1 項第1 款規定處斷，且被告鍾明甫經宣告 有期徒刑1 年10月、被告鍾黃玉華、鍾李杏枝均經宣告有 期徒刑1 年8 月、被告謝秋琴經宣告有期徒刑1 年7 月， 自不得減刑；且被告鍾明甫、謝秋琴所犯之上開修正前商 業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及刑法第34 2 條第1 項之背信罪，既與違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，而各依上開修正前之證券交易法第171 條 第1 項第1 款規定所處斷者，有想像競合及牽連犯之裁判 上一罪關係，有如前述，自同在不應減刑之列（最高法院 80年度台上字第4982號判決及司法院院解字第3454號解釋 參照）。
（二）被告鍾黃玉華、鍾李杏枝及謝秋琴前均未曾因犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，被告鍾明甫前因案經本院以80年度易 字第757 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒 刑6 月確定，於80年7 月3 日易科罰金執行完畢，於5 年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有卷內台灣 高等法院被告前案紀錄表各可稽，被告4 人於犯後坦承犯 行不諱，此次因一時失慮致罹刑章，經過訴訟程序，當知 所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執 行為適當，併均諭知宣告緩刑2 年，以啟自新。另依刑法 第74條第2 項第4 款之規定，命被告鍾明甫、鍾黃玉華、 鍾李杏枝及謝秋琴各向公庫支付新台幣50萬元、35萬元、
40萬元及30萬元，又被告4 人倘未支付，違反本判決所諭 知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而 有執行刑罰之必要時，得撤銷緩刑宣告，併此敘明。（三）本案扣案物品，或非被告4 人所有，或無證據證明與本案 有直接關連，因而不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第499 第2 項、第3 項、第454 條第2 項，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第 171 條第1 項第1 款（修正前），商業會計法第71條第1 款 （修正前），刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第 342 條第1 項、第55條（修正前）、第74條第1 項第1 款、 第2 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀， 上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
刑事第七庭 法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日