臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度重訴字第18號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖德榮
選任辯護人 黃佩琦律師
江宜蔚律師
陳志峯律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（100年度偵字第17967號），本院判決如下：
主 文
廖德榮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一㈠㈢所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二㈠㈡所示之物沒收；又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案附表三㈠所示之物（除檢驗用罄部分外，但含無法與毒品析離之分裝袋）沒收銷燬，扣案附表三㈡所示之物沒收；又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表三㈠所示之物（除檢驗用罄部分外，但含無法與毒品析離之分裝袋）沒收銷燬，附表一㈠㈢所示之物、附表二㈠㈡所示之物以及附表三㈡所示之物均沒收。
事 實
一、廖德榮明知具有殺傷力之改造槍枝、空氣槍、子彈及槍枝主 要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非 經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍分別為下列之 行為：
㈠廖德榮基於未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍 枝主要組成零件之犯意，於民國100 年6 月間某日，在桃園 縣龍潭交流道附近，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，向真 實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，購入附表編號 一㈠所示具有殺傷力之改造槍枝、附表一㈡所示具有殺傷力 之子彈、附表一㈢所示槍枝主要組成零件，並自斯時起，未 經許可持有該等具有殺傷力之改造槍枝、子彈、槍枝主要組 成零件。
㈡廖德榮另基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於100 年6 月 間某日，在桃園縣大溪鎮介壽路上不知名之玩具店內，以1 萬元之價格，購買附表二㈠具有殺傷力之空氣槍，並自斯時 起，未經許可持有具有殺傷力之空氣槍。
二、廖德榮明知海洛因、甲基安非他命，分係業經公告列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、 第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，竟分別為下列之 犯行：
㈠廖德榮100 年7 月1 日凌晨0 時許，與真實姓名年籍不詳、 綽號「阿峰」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，在廖德榮女 友黃麗娟位於桃園縣龍潭鄉○○街000 號住處（下稱黃麗娟 住處），自「阿峰」處取得附表三㈠所示之毒品海洛因及甲 基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正），伺機對 外販售牟利，藉以取得與「阿峰」約定販售價格2 成之報酬 ，惟尚未賣出。
㈡廖德榮又基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年7 月1 日上午11時至同日下午2 時間某時，在黃麗娟住處 ，無償轉讓達淨重10公克以上之附表四所示第二級毒品甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）與鍾廷本。三、嗣警於100 年7 月1 日下午2 時20分許，前往黃麗娟住處逮 捕通緝犯黃麗娟時，於該住處扣得附表一㈠㈡㈢㈣㈤所示之 物、附表二㈠㈡㈢所示之物、附表三㈠㈡㈢所示之物、附表 四所示之物，以及與本案無關之現金52萬7,400 元，始循線 查獲上情。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人鄭榮捷、鍾廷本、黃麗娟於檢察官偵查中經 具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告亦未指出並 證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後 所為之證述，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法 第159 條之5 第1 項規定甚明。經查：本案被告及其辯護人 對於本件判決所引之證人鍾廷本、黃麗娟於警詢中陳述之證 據能力均表示同意具有證據能力，渠等復未於言詞辯論終結 前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作 成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據
自均有證據能力無疑，合先敘明。
三、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯 護人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、犯罪事實一㈠部分：
訊據被告固坦承於100 年6 月間，在龍潭交流道附近，向「 小胖」購入附表一㈠㈡㈢所示具有殺傷力之改造槍枝、子彈 及槍枝主要組成零件，復於100 年7 月1 日為警查獲前持有 之事實，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：附表一㈠所示具 有殺傷力之改造槍枝，伊未試射過，不知道有殺傷力云云。 惟查：
㈠被告於100 年6 月間，在桃園縣龍潭交流道附近，向「小胖 」以6 萬元之代價，購買附表一㈠㈡㈢所示之改造槍枝、子 彈及槍枝主要組成零件等，進而持有之事實，據被告於警詢 、偵訊及本院審理程序中坦承不諱（見偵字卷一第15頁、偵 字卷一第110 頁至第111 頁；偵字卷二第41頁；重訴卷一第 58 頁 背面；重訴卷二第12頁背面），並有附表一㈠㈡㈢所 示之改造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件等物扣案可佐，此 部分事實，堪信為真實。
㈡而扣案附表一㈠㈡所示之改造槍枝、子彈，經送內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑驗結 果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911 型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈10顆，鑑定情形如下 ：㈠2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊 發，認具殺傷力。㈡1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，底火皿 具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。……㈦1 顆， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成 ，經試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「二、送鑑子彈10顆， 其中未試射子彈3 顆，依本局鑑定書（100 年8 月11日刑鑑 字第0000000000）中分項，再鑑定情形如下：㈠1 顆（前揭 鑑定書鑑定結果二㈠），經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡
2 顆（前揭鑑定書鑑驗結果二㈣），均經試射，均無法擊發 ，認不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局100 年8 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷一第18 3 頁至第184 頁）、102 年1 月16日刑鑑字第000000 0000 號鑑定書（見重訴卷一第222 頁）在卷足考。又性能檢驗法 乃屬各國所認可之槍彈實驗室鑑定方法，可由專業槍彈鑑定 人員據以判定殺傷力有無，自不以動能測試為必要，況本件 執行鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑識科人員，具有鑑定 槍彈之專業，上開鑑定結果認定附表一㈠㈡所示之改造槍枝 、子彈具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定管制之 改造槍枝、子彈，應屬無疑。
㈢又經本院函詢內政部扣案附表一㈢所示之物，是否為公告之 槍砲主要組成零件一情，而經內政部函覆：二、本案參據本 部警政署刑事警察局100 年8 月11日刑鑑字第0000000000號 鑑定書鑑驗結果：㈠「四、送鑑槍管3 支，鑑定情形」審認 如下：⒈「1 枝，認係土造金屬槍管（具金屬墊片、金屬螺 帽）」前揭物品，屬本部86年11月24日台（86）內警字第 0000000 號公告（以下簡稱公告）之槍砲主要組成零件。⒉ 「1 枝，認係土造金屬槍管」前揭物品，屬公告之槍砲主要 組成零件。⒊「1 枝，認係土造金屬槍管半成品」前揭物品 ，非屬公告之槍砲主要組成零件。㈡「五、送鑑槍管2 支， 認均係金屬槍管（內具阻鐵）」前揭物品，均非屬公告之槍 砲主要組成零件。㈢「六、送鑑其他（零件）1 包，認分係 土造金屬撞針、金屬彈簧、金屬扳機連桿、金屬抓子鉤、金 屬槍管固定鈕、金屬滑套固定鈕、金屬擊錘等物」其中土造 金屬撞針，審認屬公告之槍砲主要組成零件；金屬擊錘，非 屬公告之槍砲主要組成零件；其餘零件，均未列入公告之槍 砲主要組成零件等情，則有內政部101 年9 月27日內授警字 第0000000000號函在卷為憑（見重訴字卷一卷第201 頁至第 201 頁背面），是附表一㈢所示之物，均為內政部86年11月 24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件 無訛。
㈣被告雖抗辯稱：伊沒有玩過附表一㈠所示之改造槍枝，不知 附表一㈠所示改造槍枝有無殺傷力云云。然查： ⒈被告於本院審理程序中自承：伊不敢拿槍枝的槍口對著自己 ，萬一有殺傷力的話，伊怕傷了自己等語（見重訴卷一第 171 頁背面），是被告主觀上對於附表一㈠所示改造槍枝具 有殺傷力乙節，是否全無認識，已非無疑。
⒉參以附表一㈠所示改造槍枝，原置放於被告住處，後因員警 於被告住處樓下巡邏，被告始將附表一㈠所示改造槍枝，搬
運至黃麗娟住處，於黃麗娟住處僅居住10天等情，業據被告 於本院準備程序供承明確（見重訴卷一第60頁），審究被告 將附表一㈠所示改造槍枝搬離原住處之原因，係因員警於其 原住處樓下巡邏乙情，益可徵被告對於附表一㈠所示改造槍 枝具有殺傷力之事實了然於胸。
㈤綜上所述，被告辯稱其主觀上並不知悉扣案附表一㈠所示改 造槍枝具殺傷力云云，顯係避重就輕之卸責之詞，委無可採 。被告未經許可持有附表一㈠㈡㈢所示具有殺傷力之改造槍 枝、子彈及槍枝主要組成零件等情，事證明確，犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、犯罪事實一㈡部分：
被告於100 年6 月間，在桃園縣大溪鎮介壽路上不知名之玩 具店，購買附表二㈠所示具有殺傷力之空氣槍，進而持有之 之事實，據被告於警詢、偵訊及本院審理程序中坦承不諱（ 見偵字卷一第13頁、第136 頁；偵字卷二第41頁；重訴卷二 第15頁），並有附表二㈠所示之空氣槍扣案可資佐證，而附 表二㈠所示空氣槍經送桃園縣政府警察局鑑定，鑑定結果認 ：一送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號桃鑑0000000000），係 氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射 直徑約5.56mm之鉛彈丸，槍長約95公分、高約18公分，內襯 金屬管，試射結果詳如十所述。十、試射情形：㈤測速結果 ：槍枝管制編號00000000號單位面積動能（焦耳/ 平方公分 ）第一顆72.07 焦耳/ 平方公分，第二顆71.33 焦耳/ 平方 公分，第三顆69.85 焦耳/ 平方公分」，有該局100 年7 月 20日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書可稽（見偵字卷一 第148 頁至第151 頁），其單位面積動能顯逾日本科學警察 研究所所研究足以穿入人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分，自 可認具有殺傷力，是被告前揭自白，核與事實相符，堪予採 信。
三、犯罪事實二㈠部分：
訊據被告固對於100 年7 月1 日凌晨0 時，在黃麗娟住處， 自「阿峰」處，取得附表三㈠所示毒品之事實坦承不諱，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之 犯行，辯稱：因「阿峰」要求伊協助處理附表三㈠所示毒品 ，故伊以40萬元之價格向「阿峰」購買附表三㈠所示毒品， 欲供己施用云云，被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告為警 查獲時，業已取得白金2 塊，市值達上千萬元，而附表三㈠ 所示毒品縱全部出售，被告至多僅可獲得11萬元之利潤，被 告實無必要甘冒販賣毒品重罪之風險而販售毒品與他人。又 被告之所以購入附表三㈠所示毒品，係因被告罹患口腔癌，
且與女友黃麗娟均遭通緝，為減少與外界聯絡，故一次購買 附表三㈠所示毒品，並委請林尚緯出面承租租賃期限為1 年 之房屋，以躲避查緝。而被告於警詢及偵訊中，係希冀取得 交保機會，始坦承販賣附表三㈠所示毒品可獲取利潤之事實 ，卷內除被告警詢、偵訊之自白外，無證據可證明被告有何 販賣附表三㈠所示毒品之事實云云，並提出租賃約書影本1 份為據。惟查：
㈠被告於100 年7 月1 日凌晨0 時，在黃麗娟住處自「阿峰」 處取得附表三㈠所示毒品，伺機對外販售牟利，海洛因1 克 售價4,000 元，甲基安非他命1 克售價2,000 元，被告可從 中獲取2 成之利潤等情，被告於警詢、偵訊中及本院延押訊 問程序中供陳明確（見偵字卷一第13頁至第14頁、第111 頁 ；偵聲卷第18頁背面），核與證人黃麗娟於偵訊中證稱附表 三㈠所示毒品為被告所有等語相符（見偵字卷一第163 頁） ，並有桃園縣政府警察平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及附表三㈠所示毒品照片4 張在卷可參（見偵卷一第52 頁至第62頁、第85頁至第86頁），而所查扣附表三㈠編號1 所示之之碎塊狀物、粉末狀物送法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定，檢定結果確係係海洛因無誤，有法務部調查局濫用 藥物實驗室100 年8 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定 書在卷可稽（見偵字卷一第182 頁）；查扣之附表三㈠編號 2 之淺黃色晶體，送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結 果認屬甲基安非他命無誤，有內政部警政署刑事警察局100 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵字 卷二第100 頁），足認被告於警詢、偵訊及本院延押訊問程 序中之出於任意性自白核與事實相符，徵而可信。 ㈡被告嗣於本院審理程序中，雖更易於前揭程序所為之自白， 改口否認有何販賣附表三㈠所示毒品之意圖云云，惟查： ⒈被告係於為警查獲之初，即於100 年7 月2 日警詢程序中自 白前揭犯行，而該等詢問程序，經被告辯護人拷貝100 年7 月2 日警詢錄音光碟後，亦不爭執被告警詢供述之證據能力 ，有本院準備程序筆錄在卷可參（見重訴卷一第109 頁背面 ），自難認被告於警詢程序中所為自白，有何不法取供情事 ，甚或於於100 年8 月31日本院延押訊問程序，猶供承附表 三㈠所示毒品係向「阿峰」所購買，如順利售出，被告可獲 取2 成利潤，如未售出，「阿峰」即會將附表三㈠所示毒品 所示毒品取回等情（見偵聲卷第18頁背面至第19頁），是倘 無其他事證足資認定被告於本院審理程序中翻異之詞與事實 更為相符，或被告於前揭程序之供述係屬虛偽不實，自不得 逕予捨棄被告上揭供述不採。
⒉被告於本院審理程序中雖更易前詞，辯稱：為躲避查緝，故 一次購買附表三㈠所示毒品，供己施用云云，然查： ⑴按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳 冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民 眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，購入大量毒 品貯藏之理，平添為警查獲之可能，況臺灣地區氣候潮濕， 不利毒品之長期擺放，大量購置毒品，亦有可能發生受潮、 變質之保存問題。本件被告無視毒品保管、保存上隱有遺失 或變質，或遭員警查緝之風險，辯稱係欲躲避查緝，遂自「 阿峰」處取得附表三㈠所示數量非微之毒品云云，衡與一般 毒品施用者購置毒品之方式有悖。被告辯護人所另提出之租 賃契約為佐，然此租賃契約書，至多僅得以證明承租人林尚 緯於100 年6 月22日有向葉細妹承租位於桃園縣龍潭鄉民治 三街房屋之事實，有被告所提房屋租賃契約書在卷可稽（見 重訴卷一第285 頁至第295 頁），實無從推論被告是否欲藉 此躲避查緝，併予說明
⑵且按一般施用毒品之人，施用毒品者不論購買毒品多寡，均 可按平日之施用量，以杓子等工具逕行酌量取用毒品施用， 衡情應無為求分裝施用，自備大量空夾鏈袋、磅秤，次次予 以秤重分裝之必要。再者，海洛因毒品乃係高價之物，購買 該毒品施用者，似無準備大量之小型夾鏈袋，於購得之後自 行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，而徒 增浪費之理（最高法院93年度台上6185號、93年度台上3141 號理由欄參照）。本件扣案之分裝袋多達98個，係由「阿峰 」於交付附表三㈠所示毒品時，一併交付予被告之事實，業 據被告於警詢中供承不諱（見偵字卷一第13頁），被告自「 阿峰」處取得附表三㈠所示毒品時，既連同「阿峰」提供之 98個分裝袋一併收受，亦可徵被告收受附表三㈠所示毒品時 ，主觀上確存有販賣他人牟利之意圖甚明。
⑶辯護人雖為被告辯護稱：被告係為換取具保，始於警詢、偵 訊中為上揭供述。然查被告於100 年7 月2 日本院聲請羈押
訊問程序中，對於法官質以「收下這些毒品就是要幫阿峰賣 」時，係答稱：沒有，他這樣子給我，算一算價錢比我向別 人買便宜等語（見聲羈卷第13頁背面至第14頁），足見被告 並無以坦承犯行，換取具保之情形存在，辯護人徒以被告於 警詢、偵訊中坦承犯行，係為換取具保置辯，委無可採。 ⑷綜上，被告於警詢、偵訊及本院延押訊問程序中陳稱，附表 三㈠所示毒品，係受「阿峰」委託販售與不特定之第三人乙 節，應非子虛，被告於本院審理程序中更易前詞，洵無可採 。
⒊綜上所述，本件事證明確，被告基於與「阿峰」共同販賣附 表三㈠所示毒品之犯意，自「阿峰」處收受上揭毒品，伺機 對外販售牟利之犯行，堪以認定，應依法論科。四、犯罪事實二㈡部分：
被告轉讓附表四所示甲基安非他命與鍾廷本之犯行，據被告 於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷一第137 頁；重 訴卷一第58頁、重訴卷二第13頁），核與證人鍾廷本於本院 審理程序中證稱：附表四所示之甲基安非他命，是被告請伊 吃的，那時被告將毒品放在桌上，應該是整包要請伊吃，伊 並未付錢給被告，被告也未向其收錢等語（見重訴卷一第26 9 頁背面至第270 頁）相符，且扣案附表四所示之淺黃色晶 體送內政部刑事警察局鑑定，鑑定結果確檢出甲基安非他命 成分乙節，有該局100 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可佐（見重訴卷一第34頁），足認被告上開自白與 事實相符，是被告此部分之犯罪事實，應堪認定。五、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈犯罪事實一㈠部分：
⑴核被告犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪及同條例第13條 第4 項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。 ⑵按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依 刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於 審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判， 此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實 ，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅 於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣 示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300 條規定，有 罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法 條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事
實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會 事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不 得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上 字第1841號判決意旨可資參照），本件檢察官雖起訴被告係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造具有殺傷力之 改造槍枝罪、同條例第12條第1 項未經許可製造具有殺傷力 之子彈罪嫌，惟本院就犯罪事實一㈠認定被告係未經許可持 有改造槍枝、子彈之事實，應均係檢察官起訴製造行為犯罪 事實之減縮，揆諸上開意旨，自無刑事訴訟法第300 條變更 起訴法條之適用，併就起訴製造具有殺傷力之改造槍枝、子 彈行為部分，不另為無罪諭知如後。
⑶被告係以一行為同時未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改 造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，而觸犯上開3 罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪處斷。至檢察官雖未就被告未經許可持有槍 枝主要組成零件之犯行起訴，然該部分事實與前揭檢察官起 訴未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈部分，有想像 競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院得併予 審理。
⒉犯罪事實一㈡部分；
核被告犯罪事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。 ⒊犯罪事實二㈠部分：
⑴按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第一 級毒品、第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。 所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉 於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物尚 未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之 販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買 受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。 如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受 人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程 度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是 否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣 出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未 遂」等見解（如最高法院25年非字第113 號、67年台上字第 2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例 ），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞
格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於10 1 年8 月7 日101 年度第6 次、同月21日第7 次刑事庭會議 決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判 例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃 對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之 目的而持有( 例如受贈、吸用) ，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。 是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自 有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院 101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議參照）。 ⑵核被告犯罪事實二㈠所為，係意圖營利，販入毒品海洛因、 甲基安非他命，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪，同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。
⑶被告持有第一級毒品純質淨重5 公克以上，為販賣第一級毒 品未遂之高度行為所吸收；被告雖亦構成意圖販賣而持有第 一級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂間，有法條競合之適 用，均不另論罪。
⑷被告持有第二級毒品純質淨重10公克以上，為販賣第一級毒 品未遂之高度行為所吸收；被告雖亦構成意圖販賣而持有第 二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂間，有法條競合之適 用，亦均不另論罪。
⑸檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品既遂罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品既遂罪云云，然本件檢察官就被告是否已交付海洛因、甲 基安非他命予他人，而構成販賣行為之犯罪事實，並未能提 出相關之證據，揆諸前開說明，自僅應論以毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪，同條例第 4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被 告所為係犯販賣第一級毒品既遂罪、販賣第二級毒品既遂罪 ，容有未洽，惟既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪 名之變更，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。 ⑹被告以自「阿峰」處同時取得附表三㈠所示毒品之一行為， 同觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 應從一重之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第 一級毒品未遂罪處斷。
⑺被告與「阿峰」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
⒋犯罪事實二㈡部分：
⑴按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。核被告如事實二㈡所載轉讓附表四所示 甲基安非他命達淨重10公克以上之行為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達淨重10 公 克以上罪。
⑵被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
⑶又按甲基安非他命前亦經中央衛生主管機關行政院衛生署於 68 年7月7 日以衛署藥字第221433號函、69年12月8 日以衛 署藥字第301124號函公告列為不准登記藥品及禁止使用，復 於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用 之意旨，再於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函禁止於 醫療上使用，此有該署75年7 月11日衛署藥字第597627號函 、79年10月9 日衛署藥字第904142號函各1 紙在卷可稽，是 甲基安非他命自亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁 藥；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，藥事法第83條 第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒 品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數 量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律 座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）；本件被告轉讓之 甲基安非他命數量，既已達毒品危害防制條例第8 條第6 項 所規定之數量，此詳前述，依上開說明，被告本件轉讓甲基 安非他命之行為，自應依毒品危害防制條例所規定之轉讓第 二級毒品相關罪名處罰，而無藥事法轉讓禁藥罪規定之適用 ，併予敘明。
⒌本件被告犯罪事實一㈠所持有具有殺傷力之改造槍枝，及犯 罪事實二㈡所持有具有殺傷力之空氣槍，固均係於100 年6 月間某日購入後，復持有至100 年7 月1 日為警查獲時止， 然其購入地點，購買對象迥異，業經認定如前，自堪認被告
就犯罪事實一㈠所載槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、犯罪事實 一㈡所載槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪、犯罪事實二㈠所載販賣 第一級毒品未遂罪、犯罪事實二㈡所載轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈犯罪事實一㈡部分：
本件被告購買附表二㈠所示之空氣槍係用供射擊飛鼠所用， 等情，據被告於院審理程序中供陳明確（見重訴卷一第12頁 背面），且本案並未查獲被告已持該枝空氣槍對他人生命、 身體之個人法益造成實質損害之情形，對於社會後續潛在之 危險較低，酌以該空氣槍係以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力 ，所使用者為5.56mm之鉛彈丸，業如前述，危險性不能與使 用填裝火藥子彈之改造槍枝相提並論，是應認被告本案情節 輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕 其刑。
⒉犯罪事實二㈠部分：
⑴被告已著手於犯罪事實二㈠販賣第一級毒品之實行而不遂， 為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。
⑵又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱「審 判中」，自指案件經檢察官提起公訴或自訴人提起自訴，而 繫屬於法院之審理裁判期間而言；至檢察官於偵查中認有羈 押被告必要，而依刑事訴訟法第93條第2 項規定聲請該管法 院羈押，經法院受理而為訊問時，即令被告自白有販賣第一 級或第二級毒品之犯行，因該案件尚未經起訴繫屬於法院， 被告在法院為羈押聲請之訊問時自白，自屬偵查中自白之延 伸，最高法院101 年度台上字第167 號判決可資參照。被告 於本院延押訊問程序中，故坦認有意圖與「阿峰」共同販賣 第一級毒品、第二級毒品，而自「阿峰」處取得附表三㈠所 示毒品之犯行，然被告於該延押訊問程序中所為之自白，仍 係於「偵查中」自白，非可遽謂為在「審判中」自白，是被 告犯罪事實二㈠部分犯行，無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。
⒊犯罪事實二㈡部分：
⑴被告轉讓與鐘廷本之第二級毒品甲基安非他命數量已達行政 院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定發布之「轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款所規定之「淨重10
公克以上」，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重 其刑至二分之一。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本件被告 就轉讓附表四所示毒品甲基安非他命與鍾廷本乙節，於偵訊 及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑。
⑶被告轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之犯行，刑度同有前 揭加重、減輕之事由，爰乃依法先加後減。
㈢爰審酌具有殺傷力之槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經 主管機關許可不得擅自持有以維社會大眾安全，而被告無故 持有具殺傷力之改造槍枝、子彈、空氣槍，對社會之秩序及 安寧，勢將會產生重大之危害；且被告無視於政府反毒決心 ，為牟取一己之私利，參與販賣毒品之犯行，且查獲之毒品 重量甚多，如流入市面，危害甚鉅，另被告又轉讓附表四所 示毒品甲基安非他命與鍾廷本，助長社會吸毒歪風，並戕害 他人身心，所為非是，應予以非難，考量告持有具有殺傷力 之改造槍枝、子彈、空氣槍以及槍枝主要組成零件，以及被 告持有附表三㈠所示毒品之數量均屬非微，兼衡酌被告素行 、犯罪動機、目的，智識程度，以及被告坦承部分犯行之犯