臺灣桃園地方法院刑事判決 101 年度簡上字第528 號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐建松
選任辯護人 林哲倫律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國101 年8 月31
日101 年度壢簡字第274 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：100 年度偵字第27952 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設桃園縣平鎮市○○路○○段000 號2 樓之5 「 邊城KTV 酒店」之現場負責人，詎其竟基於意圖使成年女子 與不特定成年男客為猥褻行為，而媒介、留容以營利之犯意 ，於民國100 年9 月1 日起，在上址媒介、容留已滿18歲之 女子陳金惠、吳金珠及阮沛妤，從事以下體摩蹭男客下體生 殖器、主動抓取男客之手撫摸胸部之猥褻行為。渠等約定每 次交易以每2 位男客2 小時搭配2 位小姐為1 節，每節收費 新臺幣（下同）4,000 元，每節多1 位男客即多1 位小姐， 加收1,00 0元，若僅加點小姐每位小姐加收500 元，每位小 姐1 臺為2 小時，每臺之坐檯費為400 元，男客另給之小費 及坐檯費歸小姐所有，餘歸店家所有。嗣於同年月28日晚上 9 時50分許，經員警黃振義、李湘運、陳冠良、曾意趙喬裝 男客進入上開酒店，佯稱欲消費，甲○○便為喬裝男客之員 警介紹消費方式，嗣由甲○○指示該KTV 經理兼會計張秋草 （所涉妨害風化部分業經本院以101 年度壢簡字第274 號判 決確定）安排小姐，張秋草便帶領喬裝男客之員警進入103 號包廂，而由陳金惠、阮沛妤、吳金珠、郭怡菁、阮氏錦絨 進入上開包廂陪侍、飲酒。於飲酒過程中，吳金珠、陳金惠 及阮沛妤為賺取小費，藉由熱舞之機會，吳金珠、阮沛妤分 別著短裙以正面跨坐於喬裝員警黃振義、陳冠良腿上，並隔 著衣物以臀部及下體磨蹭黃振義、陳冠良之鼠蹊部；另陳金 惠則著短裙背對喬裝員警李湘運，跨坐於李湘運之腿上，隔 著衣物以臀部、下體磨蹭李湘運之鼠蹊部，併拉李湘運之手 撫摸其胸部，以上開方式為猥褻之行為，並索取小費200 元 ，經警表露身份，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照）。本 件被告雖辯稱：員警進入包廂內後即將小費放置於桌上，造 成店內陪侍小姐誤認只要配合客人的要求就可以賺取小費， 然陪侍小姐原無猥褻之意，卻因喬裝員警之行為誘使陪侍小 姐配合喬裝員警，喬裝員警之行為已構成「陷害教唆」，故 喬裝員警所取得之證據資料應無證據能力等語。惟查，被告 自承：「邊城KT V酒店」允許陪侍小姐及少爺收取小費，伊 於向喬裝員警介紹消費方式時亦說明所收取的金額中不包含 小費等語（見本院卷第37頁），由此可知陪侍小姐縱以一般 服務方式亦得賺取小費，未必均需從事猥褻行為始有此收入 ，是以縱算喬裝員警將金錢放置於桌上，亦無使小姐產生「 從事猥褻行為可賺取小費」之聯想，故喬裝員警此一舉動並 無誘使陪侍小姐為猥褻行為之必然相關性，尚與「陷害教唆 」有間。是以，警員前開偵查作為，核屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均具證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人
迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院 審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資 料均例外有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承係「邊城KTV 酒店」之負責人，惟矢 口否認有意圖使陪侍小姐與他人猥褻行為，而容留、媒介陪 侍小姐以營利之犯行，辯稱：案發當天店內陪侍小姐所為之 貼身熱舞行為尚難構成猥褻行為，且店內男客所為上下其手 之行為究係小姐主動為之，或男客趁機楷油，店內小姐因職 業所需而隱忍，亦非無疑。另「邊城KTV 酒店」係陪侍女子 為越南籍或原為越南籍女子之酒店，因伊係臺灣籍與店內之 越南籍女子溝通困難，且伊因另經營餐廳無法時時在店內， 遂聘請張秋草為會計，同時擔任被告不在店內之現場負責人 ，由張秋草與陪侍小姐溝通。伊先前已向店內員工宣導過禁 止為不法行為，基於用人不疑之原則，伊信賴店內員工均能 遵守規定，且本件案發時伊並不在店內，故伊並不知店內小 姐與客人所發生之行為。又「邊城KTV 酒店」並不同於一般 非法脫衣陪酒酒店之裝潢，店內包廂無法上鎖，招待處燈光 明亮，店內禁止賭博，亦禁止小姐與客人外出，故可見並非 非法之脫衣陪酒酒店等語。經查：
㈠、被告係「邊城KTV 酒店」之現場負責人，100 年9 月28日喬 裝員警黃振義、李湘運、陳冠良、曾意趙等人前往該店消費 ，經被告介紹消費方式後，由該店經理張秋草安排店內陪侍 小姐陳金惠、吳金珠、阮沛妤、郭怡菁及阮氏錦絨進入包廂 內陪侍、飲酒等情，業據證人黃振義、李湘運於檢察官訊問 及原審審理中證述明確（見原審卷第27、43頁），經核與被 告所為之陳述相符，堪信為真實。至當天包廂內之陪侍小姐 陳金惠、吳金珠確有為猥褻行為乙節，業據證人黃振義於原 審證稱：當天店內經理張秋草安排其等到103 號包廂內等待 ，大約2 個小時後，張秋草陸續安排陪侍小姐進入包廂坐檯 ，伊的部分是由吳金珠陪侍，吳金珠進來後就坐在伊旁邊， 先是陪其等喝酒、玩骰子，之後就面向伊跨坐在伊大腿上， 腰部前後搖動，類似在跳舞那樣磨蹭伊的下體，吳金珠的手
環抱著伊，伊的臉因此有碰到吳金珠的胸部，其餘陪侍小姐 也有跨坐在伊同事的腿上，並做出類似搖動的動作；伊確實 有看到陪侍小姐陳金珠背對伊同事李湘運坐在其腿上，並搖 動身體，且伊同事李湘運雙手由陳金珠背後伸到其胸前，放 在陳金珠的胸部上，張秋草見狀並未阻止等語（見原審卷第 27 至28 頁）；另證人李湘運亦於原審審理中證稱：伊與喬 裝之同事進入包廂後，喬裝的同事與陪侍小姐划拳，小費則 是放在伊前面的桌上由伊發放，陪侍小姐們酒喝的很開心後 ，其中3 位小姐就分別跨坐在其等的腿上，負責陪侍伊的小 姐先背對伊跨坐在伊腿上，主動把伊的左手往陪侍小姐的胸 部放，並且用臀部磨蹭伊的胯下，當時張秋草有在包廂內， 但並沒有出聲阻止這些親密的動作等語（見原審卷第43至44 頁）；至證人陳冠良亦於原審審理中證稱：當天伊有前往「 邊城KT V酒店」取締，陪侍小姐有與伊猜拳、玩骰子、喝酒 ，且陪侍小姐主動坐在伊大腿上，並且有磨蹭、擁抱的行為 ，且除了負責陪侍伊的小姐以外，另兩位小姐應該都有做磨 蹭、摟抱的行為等語（見原審卷第42頁），經核與原審當庭 勘驗蒐證光碟之內容：「畫面顯示時間：2011.09.28。22 ：09：44。此時可見畫面上方拍攝到疑為蹲坐姿態之人之腿 部，且為持續上下晃動之狀態。而該蹲坐之方向，應是朝畫 面右側」、「畫面顯示時間：2011.09.28。22：09：54。畫 面中清楚可見一名女子，跨坐於一名男子下半身，雙手時而 撥弄頭髮，時而放置於該名男子肩膀上，而該名男子亦將手 抱住該名女子腿、臀處，兩人呈現持續前後擺動之動作，其 間二人偶有猜拳，且互動良好」、「畫面顯示時間：2011.0 9.28。22：19：57。畫面開始可見二男二女站立歡唱中，於 22：20：04處，一名身穿背部僅有綁帶之上衣、短裙之女子 ，主動上前至一名手拿麥克風，身形胖、壯，小腹突出之男 子後方，並自該男子背後以前胸貼後背之方式，雙手環抱其 腰部，並左右搖擺之」大致相符，足見當天進入包廂陪侍之 女子吳金珠、陳金惠與阮沛妤等3 人確有以類似熱舞之方式 ，用臀部、下體磨蹭喬裝男客之員警黃振義、李湘運、陳冠 良之鼠蹊部無訛。另依勘驗蒐證光碟內容所示，陪侍小姐與 喬裝員警間互動良好，期間陪侍小姐無拒絕之動作，亦無表 示不允許肢體觸碰之語，甚且主動自喬裝員警之後方環抱喬 裝員警或主動跨坐於喬裝員警大腿上，故陪侍女子之上開行 為並非如被告所言係無法出言拒絕而隱忍。被告雖辯稱：該 類似熱舞之行為尚非屬猥褻行為等語，惟按猥褻指姦淫以外 足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以 誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。查
本件陪侍女子陳金惠、吳金珠及阮沛妤以蹲坐於喬裝員警大 腿上並前後、上下搖動之方式，用其下體及臀部磨蹭喬裝員 警之鼠蹊部，該行為在客觀上已屬足以挑起性慾之色情行為 ，自屬猥褻行為無訛，是被告所辯並不足採。
㈡、被告主觀上知悉店內陪侍小姐為猥褻行為，仍容留、媒介以 營利：
⒈至被告主觀上知悉陪侍小姐從事猥褻行為，仍予容留、媒介 乙節，雖證人陳金惠、阮沛妤、吳金珠、阮氏錦絨於警詢、 檢察官訊問中證稱：店家並未同意其等從事猥褻行為等語（ 見偵卷第83頁），然上開證人等均係受雇於被告負責經營之 「邊城KTV 酒店」之陪侍小姐，與被告有利益關係，若作證 內容對被告不利，勢必將影響證人等之工作機會，是上開證 人不無為確保自身工作權益而迴護被告致為虛偽證述之可能 ，是證人陳金惠、阮沛妤、吳金珠、阮氏錦絨等於警詢、偵 查中之陳述，已難遽信。況類此種KTV 酒店兼營媒介、容留 女子與他人為性交或猥褻行為，本為警方治安查察之重點， 輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告並非毫無社 會經驗之人，對上情自難諉為不知。另被告自承：包廂的門 不能上鎖，包廂門上有一玻璃小洞等語（見本院卷第51頁） ，且消費過程中該店經理張秋草及服務生均可自由入內，顯 見該包廂環境並非一隱密之空間，則陪侍小姐在該店內之行 為，顯然在被告隨時可得管領監督範圍內，茍被告未同意或 容任陪侍小姐為上開猥褻行為，陪侍小姐豈有甘冒遭解職之 風險，仍有恃無恐的自願主動與男客為猥褻行為之理？縱有 一、二位陪侍小姐因受小費引誘而有脫序行為，其他在場之 小姐理當會出聲制止，而無附和加入之理，以避免遭店家指 責甚或開除。再佐以卷附之「邊城KTV 酒店」現場包廂照片 以觀，可知包廂內除沙發、桌子及一般KTV 歌唱設備外，別 無其他特別之設施或服務，則陪侍小姐所提供之服務本身， 顯即為其招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧客消費之最 大賣點，陪侍小姐提供之服務若只有倒酒、陪唱及聊天，又 如何能吸引客人入內消費？又要如何刺激客人給予小費？ ⒉被告雖辯稱：案發時伊人不在店內，伊不在店內時均由張秋 草擔任代理人，且伊已有告知店內工作人員不得從事性交或 猥褻之交易，如有違法情事則一律開除等語（見本院卷第36 、54頁），惟依證人即喬裝員警黃振義、李湘運、陳冠良均 證稱：陪侍小姐為猥褻行為時店內經理張秋草有在場，惟並 無出言阻止或斥責陪侍小姐等語（見原審卷第29、43及44頁 ），倘被告所稱：其有禁止陪侍小姐為猥褻行為，係陪侍小 姐為賺取小費而違反規定乙節為真，則現場之管理者張秋草
見陪侍小姐為猥褻行為，為免自身遭追究管理責任，勢必出 言制止陪侍小姐之猥褻行為，豈有不發一語之理；況被告亦 自承：陪侍小姐所收的小費全由陪侍小姐收受等語（見原審 卷第20頁），是以陪侍小姐進行猥褻行為所賺取之小費均歸 陪侍小姐所有，與張秋草無涉，則張秋草自無甘冒失去工作 之風險，容任店內陪侍小姐為猥褻行為，而不加制止之理。 由此可知，被告對於店內陪侍小姐所為之猥褻行為不僅知悉 ，甚或默許、同意其等所為，縱案發時被告不在現場亦不影 響其責任。
⒊是以，該店之陪侍小姐與男客間所為之上開猥褻行為，其目 的應係以此作為招攬男客之賣點，希望藉由提供色情服務之 方式吸引嗜好此道之男客上門消費，不僅店家得以增加營收 ，坐檯小姐亦可額外賺取小費增加收入之情，灼然顯明。是 認被告對於店內坐檯小姐與客人有從事非法猥褻之行為等情 ，不僅知情且為其所授意甚明。被告空言否認涉犯妨害風化 犯行，並推託係店內小姐個人行為，與其等無關之詞，認屬 係卸責之詞，不足採信。
㈢、另被告自承：「邊城KTV 酒店」的收費方式是1 人3,000 元 、2 人4,000 元、3 人5,000 元、4 人6,000 元，每節2 小 時等語（見偵卷第59頁），由此可見該店係採以時間為據而 收取客人一定費用之經營模式，客人於店內消費時間愈長， 店家營收將愈益豐，故店內陪侍小姐及被告為獲取或增加自 身之收入，自會使盡方法，以刺激客人給付小費，而被告為 增加店家營收，以獲取分紅，亦同此理，難謂被告無藉店內 提供猥褻行為之服務以營利之意圖。
㈣、綜上，被告與該店之經理兼會計張秋草共同意圖使女子與他 人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定，應 依法論科。
二、按刑法第231 條第1 項條文中所謂之容留，係指收容留置而 言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介 之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431 號判決意旨參照）。又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣， 固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應 包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收 ，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年 度台上字第321 號判決意旨參照）。是核被告甲○○係犯刑 法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為， 而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻之行 為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。被告為「
邊城KTV 酒店」之實際負責人，至訴外人張秋草為該店之會 計人員兼現場負責人，其2 人就上揭犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又其二人以一共同行為一次容留二 位女子從事猥褻行為之性服務，係一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，應從一意圖使女子為他人為猥褻行為而容留以營利 罪處斷。
三、原審以被告前開犯行，事證明確，援引刑法第231 條第1 項 、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告媒介女子與他人為猥褻 之行為，不僅敗壞社會善良風氣，更不當助長性交易歪風， 所為誠屬不該，並衡酌被告生活狀況、智識程度、犯後否認 犯行，態度不佳等一切情狀，量處其有期徒刑3 月，併諭知 易科罰金以1,000 元折算1 日，核其認事用法及量刑均屬妥 適，並無不當，被告仍執上開辯解否認犯行，顯不足採，其 上訴難謂有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長 法 官 蕭 世 昌
法 官 王 詩 銘
法 官 商 啟 泰
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 謝 雅 茹
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日