臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張文龍
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會蔡勝雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
10 1年度偵緝字第201 號），本院判決如下：
主 文
張文龍犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叄月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑叄月；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與林瑞賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林瑞賢財產連帶抵償之。所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪部分應執行有期徒刑伍月。
事 實
一、張文龍前㈠於民國93年間，因贓物等案件，經本院於94年8 月16日以94年度易字第320 號判決定應執行之刑為有期徒刑 1 年2 月，於同日確定；㈡於94年間，因贓物案件，經本院 於95年3 月21日以95年度竹簡字第225 號判決判處有期徒刑 5 月，於95年4 月13日確定；㈢於94年間，因贓物案件，經 本院於95年3 月21日以95年度竹簡字第223 號判決判處有期 徒刑6 月，於95年4 月13日確定；㈣於95年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經本院於95年2 月10日以95年度竹北簡 字第24號判決判處有期徒刑2 月，於95年2 月27日確定。前 開案件再經定應執行之刑為有期徒刑2 年2 月，於96年4 月 4 日縮短刑期假釋出監，於96年7 月16日假釋期滿未經撤銷 ，其未執行之刑視為已執行而執行完畢。
二、詎張文龍仍基於販賣第二級毒品犯意、明知為禁藥而轉讓犯 意，各為下列販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命犯行：
㈠張文龍於99年11月、12月間起，寄住在新竹縣竹北市○○○ 路000 巷000 號林瑞賢住所，於寄住期間之100 年1 月下旬 某日上午8 時至9 時許，在林瑞賢住處，基於明知為禁藥而 轉讓之犯意，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給林 瑞賢施用2 口（淨重約0.1 公克）1 次。
㈡張文龍又於前次轉讓禁藥2 日後之100 年1 月下旬某日上午 8 時至9 時許，在林瑞賢住處，基於明知為禁藥而轉讓之犯 意，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給林瑞賢施用 2 口（淨重約0.1 公克）1 次。
㈢張文龍復於100 年2 月7 日或8 日（即農曆年初5 或初6 ）
晚間7 時30分，與林瑞賢（涉犯販賣第二級毒品罪嫌，未經 檢察官提起起訴）基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，在 林瑞賢住處，在林瑞賢面前，以新臺幣（下同）1000元之金 額，販賣第二級毒品甲基安非他命（淨重約0.2 公克）給前 往林瑞賢住處之陳鴻光，另由林瑞賢向陳鴻光收取是次陳鴻 光購毒價金1000元。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、程序部分
㈠起訴書記載被告張文龍販賣第二級毒品之時間為100 年「2 月初某日晚上7 時30分」、明知為禁藥而轉讓2 次之時間俱 為100 年「農曆年過後」，業經到庭實行公訴檢察官於審判 中以言詞及出具補充理由書之方式，各更正為「2 月7 日或 8 日（即農曆年初5 或初6 ）晚間7 時30分」、「1 月下旬 某日上午8 時至9 時許及前次轉讓禁藥2 日後之同年月下旬 某日上午8 時至9 時許」，再補充轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命2 次之量俱為「2 口（淨重約0.1 公克）」（本 院卷第71頁背面、第74頁背面、第110 頁及該頁背面），合 先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實有無之屬傳聞 證據之證據能力，被告及辯護人於本院審判中均同意作為證 據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形， 亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依 法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權已受保障， 因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力，合先敘明。二、實體部分
㈠前開犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱（本院卷第 58頁至第60頁、第70頁至第73頁、第108 頁至第111 頁）， 並據證人陳鴻光、林瑞賢於警詢及偵查中證述歷歷（8373號 偵查卷第117 頁至第118 頁、11588 號偵查卷第26頁至第27 頁、第35頁至第36頁、201 號偵緝卷第79頁至第80頁；8373 號偵查卷第29頁至第31頁、155 號偵續卷第84頁至第85頁、 11588 號偵查卷第30頁背面至第31頁、第33頁、201 號偵緝
卷第79頁至第80頁可參）。公訴意旨雖認被告所為販賣第二 級毒品犯行係單獨為之。然查此節據被告自承：當時我去林 瑞賢家，就是因為林瑞賢叫我將甲基安非他命交給陳鴻光， 從2 月初到4 月這段期間，林瑞賢叫我這邊出藥，毒品由我 這邊出去，錢由林瑞賢收（本院卷第71頁）；證人陳鴻光證 稱：是林瑞賢介紹我跟張文龍買（11588 號卷第26頁背面） ，我是把錢拿給林瑞賢，將1000元拿給林瑞賢（同上卷第35 頁及該頁背面），錢的部分我是交給林瑞賢（201 號偵緝卷 第79頁至第80頁）等語。顯見證人林瑞賢有介紹證人陳鴻光 向被告購毒者外，並與被告各負責交易價金、第二級毒品甲 基安非他命之收、付，所為顯係基於與被告販賣第二級毒品 之犯意聯絡，堪認屬共同正犯。此部分公訴意旨所認稍有誤 會。兼以第二級毒品甲基安非他命俱量微價高，取得不易， 販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有可能甘冒重 度刑責而提供他人。查被告販賣第二級毒品犯行，有金錢收 付而屬有償，如無利潤可圖，自無庸甘冒遭受重刑之風險， 率然將第二級毒品販賣他人之理。準此，客觀上當能從毒品 交易中獲得賺頭，足見所為販賣第二級毒品罪行，是出於主 觀上營利之意圖無誤。是以，依前開補強證據已足資擔保被 告於本院審判中所為之任意性自白具有相當程度之真實性， 而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依 被告前述自白及各該補強證據，認定被告確實於前開時、地 有為販賣第二級毒品及明知為禁藥而轉讓之犯行。綜上所述 ，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 ㈡核被告所為，就販賣第二級毒品給陳鴻光部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命2 次部分，均係犯藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪。起訴書原載被告所犯法條為毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，已經到庭實行公訴檢 察官具補充理由書更正為藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（ 審訴卷第20頁），後者核無違誤，自毋庸由本院變更起訴法 條。就所犯販賣第二級毒品罪，被告與證人林瑞賢有犯意之 聯絡及行為之分擔，依刑法第28條，為共同正犯。被告所犯 各罪，犯意各別，行為互殊，復時間、地點各具差異，自應 分別論斷。被告前有如事實欄一載之犯罪科刑及執行之情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項，均加重其刑（但販賣 第二級毒品罪最重本刑無期徒刑除外）。辯護人雖為被告辯 護主張販賣第二級毒品罪之部分，有毒品危害防制條例第17
條第2 項規定適用，請求減輕其刑，然查被告於偵查中乃否 認犯行，此有被告訊問及偵訊筆錄各1 份在卷可憑（本院87 號聲羈卷第31頁至第14頁、201 號偵緝卷第53頁至第55頁） ，是以，無該條例減刑規定之適用。然按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重 等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。次按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，實屬不該，然被告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對 象僅1 人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，洵屬小額交易， 處於毒品交易之下游地位，其惡性及情節較諸大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於 他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告雖於警詢、偵 查時否認犯罪，惟其於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可 ，本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法 重」之憾，另參照司法院大法官釋字第263 號解釋之意旨， 並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，審酌再三 ，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之 處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條 ，就被告所為販賣第二級毒品犯行，減輕其刑，並依法先加 後減。查被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102 年 1 月23日公布，於同年月25日施行。依修正前刑法第50條規 定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確 定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑 ；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之
罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五 十一條規定定之」，是於有修正後刑法第50條第1 項但書情 形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待 執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經 定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法 院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執 行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利 ，依刑法第2 條第1 項後段，自應適用較有利於行為人之修 正後刑法第50條規定。爰審酌邇來我國毒品濫用成風，漫延 校園青少及中低收入者俱易循管道購買、受讓得用，流毒無 窮，成癮則有戒除之百般困難，毒品長期、深度戕害國民健 康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並益滋養 衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，於國力之損傷既 是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告無視禁令，竟 犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥各罪，加以被告除有如事實 欄一所載之犯罪科刑及執行之情形者外，另㈠於96年間，因 違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年10月18日以96年 度竹北簡字第344 號判決判處有期徒刑6 月，於96年11月12 日確定；㈡於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於97年4 月14日以97年度竹北簡字第170 號判決判處有期 徒刑6 月，於97年5 月2 日確定；㈢於97年間，因竊盜案件 ，經本院於97年8 月29日以97年度易字第578 號判決判處有 期徒刑8 月，於97年9 月26日確定。前開案件㈠至㈢經定執 行之刑為有期徒刑1 年6 月。且㈣於97年間，因違反毒品危 害防制條例案件，經本院以97年度易字第226 號判決判處有 期徒刑5 月，於97年5 月23日確定；㈤於97年間，因竊盜案 件，經本院於97年4 月22日以97年度易字第253 號判決判處 有期徒刑7 月，於同日確定；㈥於97年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院於97年7 月31日以97年度易字第516 號判決判處有期徒刑7 月，於97年8 月29日確定。前開案件 ㈣至㈥經定應執行之刑為有期徒刑1 年5 月。復㈦於98年間 ，因竊盜案件，經本院於98年7 月20日以98年度審竹簡字第 671 號判決判處有期徒刑6 月，於98年9 月25日確定。前開 案件經接續執行，於99年10月25日假釋出監並付保護管束之 事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此部 分雖不構成累犯，素行亦不甚佳，況乎甫獲假釋出監即行再 犯本案，顯然未從前案刑之宣告、執行中獲得深刻之警惕。 然被告於本院審判中已坦承犯行不諱，犯後態度尚可，兼以 渠販賣之第二級毒品量少，金額不高；所犯轉讓禁藥罪俱屬
無償又數量不多，兼衡渠生活狀況、智識程度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並依刑法第50條第1 項，僅就渠 所犯得易服社會勞動之罪（即轉讓禁藥罪）部分，定應執行 之刑。未扣案被告及證人林瑞賢共犯販賣第二級毒品罪所得 之現金1000元，係推由共犯林瑞賢收受取得所有，自應基於 共犯連帶責任法理，依毒品危害防制條例第19條第1 項，宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之，並為連 帶沒收及抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項後段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 吳宗航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日
書記官 劉雅文