臺灣新北地方法院民事判決 101年度訴字第2328號
原 告 張正顯
訴訟代理人 陳化義律師
被 告 李鴻祥
李昇墩
李昇波
李柏緯（原名李春山）
李昇德
前二人共同
訴訟代理人 梁淑華律師
被 告 李啟丞
李中鼎
兼上 一 人
法定代理人 李月瑋
被 告 李書吟
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣改制前之臺北縣三重市○○○段○○○段000 地號原為訴 外人張邦標、林滄廩、黃能、林賜進等4 人所共有。嗣訴外 人黃能於民國42年4 月7 日設定地上權予其親戚即訴外人李 宗欽之岳父鄭芋、其妻鄭足、洪玉柱、魏吳雪、陳齊等人， 而斯時所設定之面積為397 平方公尺，並為地上權之登記。 其後訴外人黃能又將其部分持分出售，直至其子即訴外人黃 順猛繼承時，其持分僅餘93/1920 。復因合建之故，本應於 建築完成後，依地上合法建物位置，辦理分割並同時塗銷地 上權登記，詎該筆355 地號土地經分割重測後，其中改制前 之臺北縣三重市○○段000 ○00000 地號，其上除餘有訴外 人陳齊部分之地上權登記4 平方公尺（此部分業經本院99年 度訴字第2672號判決准許塗銷確定在案）外，惟就訴外人鄭 足部分之地上權登記34平方公尺，則尚未隨同塗銷登記，而 該項錯誤亦顯然與合建後應於建物完成後，隨同塗銷地上權 之本意有違，故原告自得援引民法第767 條後段規定，提起 本件訴訟以資救濟。
㈡又上開之地上權人，其後既因同意合建做為建築基地，故該 合建行為，實含有於建築完成後，當然拋棄地上權登記而即 應塗銷（當時之拋棄為全部拋棄，並未有保留部分之約定）
，且因與所有權混同而必須消滅登記，原告據此亦得依民法 第834 、835 、836 條之意思表示而請求塗銷（撤銷）地上 權，蓋因訴外人鄭足為地上權登記時，並未登記有存續期間 ，權利人固得隨時拋棄，義務人亦得隨時請求塗銷。故原告 自得依據上開規定，並以本起訴狀做為撤銷及終止地上權設 定之意思表示。
㈢另於42年4 月7 日設定地上權時，斯時該筆土地為共有狀態 ，故依民法第819 條之規定，應得共有人全體之同意，惟被 告之被繼承人，當時並未提出有無給付租金之證據，顯見應 係單方面與土地共有人黃能、黃順猛為通謀之登記，對其他 共有人並不生效力，自應認定有自始無效之原因，亦應予塗 銷之。
㈣再者，按地籍清理條例第29條後段規定：「中華民國45年12 月31日之前登記之地上權，未訂有期限，且其權利人住所不 明者，或其地上無建築物者，土地所有權人得聲請塗銷..」 ，而本件於土地登記謄本之他項權利部，三重地政事務所已 於98年3 月25日依北府地籍字第000-00000000號公告，系爭 土地係屬土地清理清查辦法第3 條第7 款之土地（即不能讓 權利狀態事實上已不存在之登記事項，年代已久已無實益， 仍然留在謄本上，徒增困擾，故應予塗銷），原告亦得援引 上開規定請求塗銷。
㈤為此，爰依民法第767 條第1 項後段、土地清理條例第29條 後段之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應將坐 落新北市○○區○○段00000 ○00000 地號（重測前為臺北 縣三重市○○○段○○○段000 地號），於42年4 月7 日以 訴外人鄭足名義所設定之地上權登記（設定權利範圍面積為 34平方公尺），即三重地政事務所收件年期42年菜寮字第00 0830（證書字號三重字第001880號）於辦理繼承登記後，應 將該地上權登記予以塗銷等語（見本院卷第3 頁）。二、被告李柏緯、李昇德則以下列情詞置辯，並聲明求為判決： 原告之訴駁回。
㈠原告已於101 年5 月24日將其名下所有之新北市○○區○○ 段00000 地號土地，權利範圍為157/2097，全數信託登記予 訴外人王培盟，故於本件起訴時，原告已非新北市○○區○ ○段00000 地號土地之共有人，則就該部分自不得提起本件 訴訟。
㈡又原告曾於前案（即本院99年度訴字第2672號塗銷地上權登 記事件）自承訴外人鄭足之地上權並未在合建建築執照之範 圍內，足證合建與否並未影響訴外人鄭足之地上權，故依經 驗及論理法則，訴外人鄭足自無須因此塗銷或拋棄其地上權
之權利，原告空言主張訴外人鄭足曾同意塗銷或依民法第83 4 、835 條規定拋棄地上權云云，尚難憑採。另原告主張訴 外人鄭足係單方通謀設定地上權，依法自始無效云云，既為 被告所否認，則依最高法院48年台上字第29號判例之意旨， 原告就此自應負舉證之責。況原告復主張地上權與所有權混 同而消滅，必須為消滅登記云云，惟就地上權究係與何所有 權混同？何以為或需消滅？以及各自之法令依據為何？原告 皆未敘明，自應受敗訴之判決。
㈢另原告提起本件訴訟時已非新北市○○區○○段00000 地號 土地之共有人，已如前述，且新北市○○區○○段00000 地 號之土地，除原告外尚有其他共有人，惟原告竟僅以起訴狀 做為撤銷及終止地上權設定之意思表示，顯未經全體土地所 有權人同意，亦未經上開土地所有權人對被告全體為撤銷及 終止之意思表示，自有違反民法第263 條準用第258 條第2 項之規定，故依最高法院64年台上字第2294號判例意旨、69 年度台上字第722 號判決意旨，自屬不生效力。況上開地上 權關於地租約定，既登記為「空白」，而原告復自承系爭地 上權並無地租約定，且原告亦未舉證訴外人鄭足業已拋棄系 爭地上權，竟仍援引民法第834 、835 、836 條規定，作為 終止系爭地上權之事由，亦顯然無據。
㈣再者，地籍清理條例第29條第1 項之正確全文應為：「中華 民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權 利人住所『不詳或行蹤』不明，『而其土地上』無建築改良 物『或其他工作物』者，土地所有權人得申請塗銷登記，由 登記機關公告三個月，期滿無人異議，塗銷之。」，原告竟 於起訴狀內將上開條文誤載為：「中華民國45年12月31日之 前登記之地上權，未訂有期限，且其權利人住所不明者，或 其地上權無建築物者，土地所有權人得聲請塗銷..」云云， 藉此誤導法院，實屬不該。故依上開正確條文規定，系爭地 上權雖於45年12月31日前登記，且未訂有期限，惟土地登記 謄本其上記載訴外人鄭足之住所為「台北縣三重市○○里00 鄰00號），足徵本件並無權利人住所不詳或行蹤不明之情形 ，且系爭完整之地上權為21坪，其中36平方公尺於三重市○ ○○段○○○段000000地號土地上尚有建築物，餘34平方公 尺則於系爭土地上，亦有其他工作物存在，益徵原告請求塗 銷系爭地上權登記云云，並不可採。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按中 華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其
權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其 他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公 告3 個月，期滿無人異議，塗銷之，地籍清理條例第29條第 1 項亦有明文可參。故得依上開規定主張所有物返還請求權 、所有權妨害排除請求權、所有權妨害防止請求權，以及塗 銷地上權登記請求權者，應限於其物之所有人，如非其物之 所有人，自不得行使上開請求權。又信託行為，委託人固有 隨時終止信託契約之權利，惟信託登記為受託人名義所有之 不動產，在委託人合法終止信託契約並回復登記為委託人名 義所有以前，該不動產仍應屬受託人所有，委託人不得對該 信託登記之不動產直接行使物權法上之權利，最高法院75年 度台上字第1838號判決參照。經查，原告固原為坐落新北市 ○○區○○段00000 ○00000 地號（重測前為臺北縣三重市 ○○○段○○○段000 地號，重測後則為新北市○○區○○ 段000 地號，嗣因分割而增加）之共有人，惟渠已於101 年 5 月24日、101 年8 月27日分別將上開土地之應有部分信託 登記與訴外人王培盟、廖上懿等情，此有土地登記第二類謄 本影本各1 份在卷（見本院卷第137 頁至第145 頁）為證， 故依前開說明，原告既僅為上開土地之委託人，則於終止信 託契約並回復登記為其名義之前，上開土地仍為受託人即訴 外人王培盟、廖上懿所有。是原告本於土地所有權人之地位 ，請求被告等人塗銷地上權登記云云，經核自與上開規定之 要件皆不相符，其請求即顯屬無據，不應准許。四、從而，承前所述，原告對被告等人提起本件請求塗銷地上權 登記訴訟，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言 詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
民事第一庭法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
書記官 高偉庭