臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鵬幃
選任辯護人 蔡柱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第28600 號），本院判決如下：
主 文
陳鵬幃轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命（驗餘淨重零點捌玖伍伍公克）及包裹上開愷他命之外包裝袋壹只均沒收。
事 實
一、陳鵬幃明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，先於民 國101 年10月19日20時許，在臺北市林森北路「君悅酒店」 對面某巷內，向姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子，以 新臺幣（下同）1,000 元，購得愷他命2 小包後，竟基於轉 讓第三級毒品愷他命之單一犯意，於101 年10月28日19時後 某時許（起訴書誤載為同日13時許），在新北市○○區○○ 路00巷0 號「藏愛旅店」第703 號房內，以將愷他命（未達 淨重20公克）放置於桌上，任由在場友人許品惟、廖言紘、 林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵等人施用之方式，轉讓愷他命供上 開許品惟等5 人施用。嗣於同日22時45分許，為警在上址查 獲，並扣得陳鵬幃所持有之愷他命1 包（淨重0.896 公克， 取樣0.0005公克鑑驗用罄，剩餘0.8955公克），始查悉上情 。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之
理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告陳鵬幃、辯護人 及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法 ，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前 揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌 上開證據亦無非法取供等不法情形，本案經調查之證據均有 證據能力。
二、訊據被告固不否認於上揭時地，為警查獲其與友人許品惟、 廖言紘、林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵等5 人施用第三級毒品愷 他命，並在其身上扣得愷他命1 包（淨重0.896 公克，取樣 0.0005公克鑑驗用罄，剩餘0.8955公克）之事實，此有新北 市政府警察局三重分局中興派出所檢查紀錄表1 份及現場暨 扣案物照片6 幀附卷可憑（101 年度偵字第28600 號卷第60 -63 頁），惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：伊 到場時桌上已經有其他人放的愷他命了，是粉狀放在桌上， 所以伊雖然有將自己帶去的愷他命拿出來供自己施用，但施 用完畢就收起來了，沒有繼續放在桌上供其他人使用，許品 惟等5 人施用的愷他命不是伊無償提供的；遭查獲時，因警 察叫伊等找1 個人出來擔罪，而伊已被查獲持有1 包愷他命 ，所以大家都叫伊擔罪，伊雖然不太願意，但因為之前有喝 酒、抽菸暈暈的，想說隨便，所以才會在警詢及偵查中都陳 稱有無償提供愷他命予其他5 人使用，伊不知道事情會這麼 嚴重云云；辯護人則辯稱：被告到現場後，未及提供愷他命 予眾人使用即為警臨檢，故許品惟等5 人施用之愷他命非被 告無償提供，被告於警詢及偵查中承認提供愷他命予許品惟 等5 人施用，為不實陳述，此由證人林宏達、吳詩涵於警詢 中均證稱：伊等到現場的時候，愷他命就已經在沙發上了等 語（上揭偵查卷第26頁反面、第37頁反面）可證，至證人蔡 瑀潔、廖言紘、許品惟、林宏達等人證述被告有提供愷他命 供其等施用等語，要係推諉卸責之詞，不足採信云云。經查 ：
（一）被告、許品惟、廖言紘、林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵（以下 簡稱許品惟等5 人）於上揭時地為警查獲後，經警採集其 等尿液送驗，均呈愷他命陽性反應，此有詮昕科技股份有 限公司101 年4 月25日濫用藥物尿液檢驗編號1B020205號 、1B020206號、1B020203號、1B020202號、1B020198號、 1B020204號報告共6 份及新北市政府警察局三重分局查獲 毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1 份在卷可憑（上揭 偵查卷第53、111-115 頁）。而許品惟等5 人所施用之愷
他命，係被告於上揭時地無償提供一節，業據證人吳詩涵 於本院審理中證稱：伊有見到被告把愷他命拿出來，就直 接放在桌子上，提供給大家施用，伊有看到在場的人都有 施用，伊也有拿來施用，後來被告有把毒品收回去等語在 卷（本院卷第84頁），與證人廖言紘於警詢中證稱：愷他 命是由被告於101 年10月28日19時許，在藏愛旅店703 室 提供給伊的，無償提供給伊，無金錢購買等語（上揭偵查 卷第21頁反面、28頁反面）、證人林宏達於警詢中證稱： 伊與吳詩涵、被告、廖言紘及許品惟一起用愷他命；愷他 命是被告提供的等語（上揭偵查卷第26頁反面、28頁反面 ）、證人蔡瑀潔於偵查中證稱：伊施用之愷他命係被告所 提供等語（上揭偵查卷第85頁），及證人許品惟於本院審 理中證稱：伊到現場很久之後才開使用愷他命，愷他命放 在桌上，伊就拿起來施用；愷他命確實是被告所提供的等 語（本院卷第65-66 頁），互核相符，衡以證人許品惟等 5 人與被告並無恩怨或糾紛，此據證人許品惟、廖言紘、 林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵等5 人於本院審理中證述明確（ 本院卷第64、68、74、77、82頁），上揭證人等本無設詞 誣陷被告之必要，且被告於警詢、偵查中亦坦認上揭事實 ，另警方自被告身上扣案之白色結晶1 包（淨重0.896 公 克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，剩餘0.8955公克），檢出 愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年11 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可憑（ 上揭偵查卷第103 頁），故堪信上揭證人吳詩涵等人證述 為真實可採，被告於上揭時地，有轉讓愷他命供吳詩涵等 5 人施用，應堪認定。
（二）被告雖辯稱其於警詢及偵查中之自白，係警察要求有人出 來承擔，因其已遭警方扣得愷他命1 包，所以眾人推由其 出面承擔，始於警詢及偵查中為不實之自白云云，證人廖 言紘、林宏達固於本院審理中亦為相同之證述（本院卷第 69、79頁），然被告與許品惟等5 人雖為警查獲，且自被 告身上扣得愷他命1 包，依現場情形，雖可合理懷疑被告 與許品惟等5 人有共同施用愷他命及被告持有愷他命犯行 ，非必表示其等有轉讓第三級毒品犯行之情，然警方卻要 求其等推派1 人承擔轉讓第三級毒品罪，已不合理，而被 告與許品惟等5 人僅因警方此一不合理之口頭要求，竟未 予抗拒即配合警方，共同推由被告出面承擔，更與事理有 違，參以證人吳詩涵於警詢中係供稱：伊不知道愷他命是 誰的等語在卷（上揭偵查卷第37頁反面），證人林宏達於 第一次警詢中亦證稱：伊到現場時已經有愷他命了，伊不
知道跟誰買的等語（上揭偵查卷第26頁反面），若被告與 廖言紘等5 人均已決議推由被告承擔犯行，則證人吳詩涵 、林宏達於警詢中豈會為此異於眾人決議由被告承擔轉讓 愷他命犯行之證述？又證人蔡瑀潔於本院審理中先證稱被 告未提供愷他命供其使用，嗣經辯護人以「你之前於偵查 中稱你們用的K 菸中的K 他命是被告提供的，為何如此？ 」，證人僅證稱：伊沒有這樣說，伊是說伊不知道等語（ 本院卷第75頁），亦未證稱其等於警詢中有決議推由被告 出面承擔犯行，致其於警詢及偵查中均虛偽證述被告有提 供愷他命云云，加以被告於警詢中係供稱：伊有提供愷他 命給其他五個在場人吸食，可是伊只有看到許品惟、林宏 達、廖言紘有吸食愷他命，其他蔡瑀潔、吳詩涵伊並不清 楚等語在卷（上揭偵查卷第12頁反面），則若被告前揭所 辨為真實，警方應係要求被告供陳有轉讓愷他命予在場之 許品惟等5 人施用，豈會同意被告於警詢中陳稱不清楚蔡 瑀潔、吳詩涵有無施用其提供之愷他命等語，益證被告上 揭所辯與常情不符，證人廖言紘、林宏達上揭證述顯係事 後迴護被告之詞，尚難採認。
（三）證人廖言紘、林宏達、蔡瑀潔固於本院審理中翻異前詞， 均改口證稱：伊等所施用之愷他命，係伊等於前一晚共同 購買，被告未提供伊等愷他命云云（本院卷第69、74-76 、78 -79頁），然上揭證述不僅與其等於偵查中證述不符 ，況證人廖言紘、林宏達於本院審理中已有上揭迴護被告 之證述，其等於本院審理中證述之真實性非屬無疑，又關 於其等購買愷他命及施用細節，證人蔡瑀潔於本院審理證 稱：是前一天晚上約12時，伊等3 人（即蔡瑀潔、廖言紘 、林宏達）一起去新莊「泰國餐廳」舞廳購買的，對方是 一個男的，應該是個年輕人，3 人一起跟他購買，花了50 0 元，伊等共同出的錢，伊出200 元、廖言紘出100 元、 林宏達出200 元，然後一起拿給對方；當天晚上買了之後 沒有馬上施用，是案發當天下午3 點多施用的云云（本院 卷第76頁），證人林宏達則證稱：愷他命是前一天晚上大 約10時多，在新莊泰國餐廳買的，向一位70幾年次的男子 購買，買了500 元，大家一起出的，伊出200 元、廖言紘 出200 元，蔡瑀潔出100 元，沒有馬上施用，是到旅館後 大約中午12時多用的，用到大約下午3 、4 時云云（本院 卷第80頁），另證人廖言紘於本院審理中證稱：伊等大約 中午到達藏愛旅館，是下午大約4 、5 點左右開始施用伊 等購買之愷他命云云（本院卷第68頁），其等對於購買時 間、各自出資額、何時共同施用等節，均證述不一，已難
信其等確有於案發前一晚共同購買愷他命，而於案發日使 用等情為真實可採，證人廖言紘、林宏達、蔡瑀潔上揭證 述自難採信，無從據以為被告有利之認定。
（四）被告另辯稱：伊到場後，桌上有其他人放的愷他命，伊有 把自己帶的愷他命拿出來施用，但隨後就收起來，沒有放 在桌上供其他人使用云云。然被告於101 年10月19日下午 某時許，與證人林宏達電話聯絡後，知悉證人林宏達當時 與其友人共同於藏愛旅店703 室吸食愷他命後，遂於同日 19時許前往該處一節，業據證人林宏達於本院審理中證述 明確（本院卷第78頁），顯見被告前往該處，係欲參加證 人林宏達等人舉辦之共同施用愷他命聚會，衡以證人許品 惟、吳詩涵進入上開房間後，見桌上有愷他命，尚未詢問 係何人所有，旋即拿取施用，另證人許品惟亦有攜帶搖頭 丸至上處，供在場者施用等情，分據證人許品惟、吳詩涵 於本院審理中證述明確（本院卷第65-66 、83頁），堪信 林宏達等人於上開房間聚會，本有共同施用眾人分別提供 之愷他命等毒品之默契，此由被告前於101 年10月19日20 時許，向姓名年籍不詳綽號「阿杰」之成年男子購買愷他 命時，同時購買似具毒品成分俗稱「水」之不明物品1 罐 ，嗣於上揭時間，在藏愛旅店703 室，有提供「水」之物 品供許品惟等5 人共同施用，此據被告於警詢中供陳不諱 ，經核與證人廖言紘、蔡瑀潔於警詢及偵查中、證人許品 惟、林宏達、吳詩涵於警詢中之證述相符（上揭偵查卷第 19 頁 、23反面、28反面、33反面、35、86頁），益證被 告所參加之上開聚會，係共同施用眾人分別提供之愷他命 等毒品之聚會，然被告前往該處後，主動提供「水」之不 明物體供眾人施用，見桌上有愷他命，卻不取用，反默默 拿出己有之愷他命施用，剩餘愷他命未如其提供「水」予 眾人施用般，放置於桌上供眾人施用，反立即將之收回， 此均與常情不符，尚難信其上揭所辯為真實。
（五）辯護人另辯稱由證人林宏達、吳詩涵於警詢中均證稱其等 到達現場時，愷他命已經放在沙發上了等語，可用以證明 愷他命非被告所提供云云，然被告固晚於林宏達、吳詩涵 等人到達上開房間，此據證人林宏達、吳詩涵等人於本院 審理中證述明確（本院卷第80、83頁），則證人林宏達、 吳詩涵上揭證述，雖可證明於被告到達前，已有他人放置 愷他命於桌上，供眾人使用，但證人林宏達於警詢、證人 吳詩涵於本院審理中已明確證述被告亦有提供愷他命供其 等施用，詳如前述，自不能僅因被告到達前，已有他人提 供愷他命供眾人使用，即推論被告到達後，並無提供愷他
命供眾人施用之情，故難僅以證人林宏達、吳詩涵上揭於 警詢中之證述，為被告有利之認定，附此敘明。（六）縱上，足認被告於上揭時地，確有無償提供愷他命予許品 惟、廖言紘、林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵等人施用之情，被 告與辯護人上揭辯詞均難採信。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪。起訴書雖認被告係涉犯藥事法第 82條之轉讓偽藥罪，惟愷他命並非衛生署明令公告之毒害藥 品，且本案尚查無證據證明被告轉讓之愷他命係未經核准擅 自製造、輸入之偽藥或禁藥，自難以藥事法相繩，嗣檢察官 業已於本院審理中具狀變更起訴法條為毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（本院卷第24頁），本院自 毋庸再予變更法條，併此敘明。又毒品危害防制條例第8 條 第6 項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分 之一，其標準由行政院定之」，行政院並已公布轉讓第三級 毒品加重其刑之數量標準為淨重20公克以上，惟被告轉讓予 許品惟、廖言紘、林宏達、蔡瑀潔、吳詩涵等人之愷他命實 際數量不詳，復查無證據證明被告轉讓之愷他命達淨重20公 克，依罪疑唯輕原理，自無適用上開規定加重其刑之必要。 又轉讓第三級毒品之保護法益，主要重在社會法益之維護， 其罪數之計算，自應以社會法益為準。被告出於轉讓愷他命 之單一意思決定，於同時地或密接時地轉讓愷他命予許品惟 等5 人，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間之差距上，難以強行分開，在刑 法評價以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評 價較為合理，應屬接續犯之包括一罪。被告以轉讓愷他命之 一行為，侵害同一社會法益，自僅一罪，縱其係以一行為轉 讓愷他命予許品惟等5 人施用，其其轉讓供施用者雖有5 人 ，仍應僅成立一罪。公訴意旨認被告以一行為觸犯數罪名， 應論以想像競合犯，自有未洽。另按自首以對於未發覺之罪 投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自 己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院 26 年 度上字第484 號判例可資參照。經查，被告固於101 年10 月29 日凌晨2 時15分許之警詢中坦承轉讓愷他命予許 品惟等人施用之事實，然於被告上開陳述前，證人許品惟業 於101 年10月20日凌晨1 時26分至1 時40分許警詢中，證述 被告有轉讓愷他命供其使用之事實（上揭偵查卷第17頁）， 足認警方於被告坦承其犯行前，已查知其轉讓愷他命之犯罪
事實，則被告上揭於警詢中所述，並非對於偵查機關尚未發 覺之罪坦承，僅屬自白，尚難適用自首規定，附此敘明。爰 審酌被告於行為前，尚無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可參，其無視於政府所推動之禁毒政策， 竟仍轉讓第三級毒品愷他命予許品惟等5 人施用，助長毒品 氾濫，戕害他人健康，所為誠屬不該，惟念及被告轉讓毒品 之數量非鉅，轉讓次數僅1 次，危害情節非重，兼衡其犯罪 動機、手段、國中畢業之智識程度、生活情況及犯罪後未坦 承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
四、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，最高法院98年度 台上字第2889號判決可資參照，又愷他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。 又販賣愷他命而被查獲，其所販賣愷他命，係供實行販賣犯 罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所 用之物併具違禁物之性質，因違禁物不問屬於犯罪行為人所 有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款 之規定，最高法院100 年度第三次刑事庭會議可資參照。經 查，本件扣案之愷他命1 包（淨重0.896 公克，取樣0.0005 公克鑑驗用罄，剩餘0.8955公克）為第三級毒品，係屬違禁 物，已認定如前，且與本案有所關連，不問屬於被告與否， 均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至鑑驗耗 損部分，既已驗畢用罄滅失，自毋庸諭知沒收。又包裝上開 愷他命之外包裝1 只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒 品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有，且 供其轉讓第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1 項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第41 條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 劉正偉
法 官 俞秀美
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。