臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第470號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃景順
選任辯護人 林金發律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3092
7 號、101年度偵緝字第2555號），本院判決如下：
主 文
黃景順犯侵入住宅罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。又犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。上揭不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、黃景順前於民國91年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第 1423號刑事判決判處有期徒刑2 年10月確定，於98年3 月2 日假釋出監。嗣經撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑6 月又 17日，自99年9 月13日入監執行，於100 年3 月29日執行完 畢。詎其猶不知悔改，分別於下列時間、地點為下列犯行：（一）於101 年7 月1 日中午12時許，至位在新北市○○區○○ 路000 號1 樓劉得威住宅外，欲行竊財物，而以隨手撿拾 之木棍（未扣案）破壞該處廁所後方窗戶鐵窗之鐵條後（ 毀損部分未據告訴），由該窗戶侵入劉得威住宅內，惟於 開啟該屋內房門以確定是否有人在屋內而尚未及物色財物 行竊之際，為正在房內之劉得威發現，出外查看2 人發生 拉扯後，黃景順即行脫逃，在拉扯過程中，劉得威之手部 碰觸到黃景順之嘴部留下唾液，經劉得威報警，並將該唾 液請警採證送驗，發現該檢體與黃景順之DNA 型別相同， 而查悉上情。
（二）於101 年8 月28日下午2 時許，基於為自己不法所有之意 圖，以徒手破壞位在新北市○○區○○街000 號3 樓沈芳 春住處後方冷氣機下方鐵窗方式，自該窗戶侵入沈芳春住 處內，竊取沈芳春及其妻、子女所有現金共新臺幣（下同 ）35,000元、黃金首飾2 條、黃金戒指等得手，嗣因黃景 順將其襯衫留置在該處離去，經警採集該襯衫上檢體送驗 ，發現該檢體與黃景順之DNA 型別相同，而查悉上情。（三）於101 年9 月6 日上午9 時40分許，基於為自己不法所有 之意圖，至新北市○○區○○街000 巷00號丁秀貞住處外 ，由該處後方防火巷行至住宅後方，以徒手破壞鐵窗後， 由該窗戶侵入丁秀貞之住宅內，竊取丁秀貞所有掛在家中 供奉神像身上之金牌1 只等物得手。嗣因其侵入住宅前留
下飲用過之礦泉水1 瓶在該處，經警採集該礦泉水瓶上檢 體送驗，發現該檢體與黃景順之DNA 型別相同，而查悉上 情。
二、案經劉得威訴由新北市政府警察局海山分局、蘆洲分局移送 ；暨沈芳春、丁秀貞訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣 板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署 ，核先敘明。
二、證據能力
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條 、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院 96年度臺上字第2860號刑事判決意旨參照）。查以下本判 決所引用之新北市政府警察局101 年8 月17日北警鑑字第 0000000000號鑑驗書、101 年9 月21日北警鑑字第000000 0000號鑑驗書、101 年10月11日北警鑑字第0000000000號 鑑驗書，均係該鑑定機關，依據員警採得檢體進行比對鑑 定所為之鑑驗報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳 述，而為傳聞證據，然此係司法警察送請受檢察機關概括 囑託之機關鑑定所為報告，與檢察官囑託機關為鑑定者，
性質上並無不同，依刑事訴訟法第208 條、第206 條第1 項之規定，符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「 法律有規定」之情形，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質 上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 應認有證據能力。查：本判決以下所引用之證人沈芳春於 偵查中證述、證人丁秀貞於偵查中證述，被告委由選任辯 護人於準備程序中並未爭執其證據能力，並表示同意作為 證據使用（見本院102 年2 月21日準備程序筆錄第4 頁） ，未具體指摘有何顯不可信之情況，並經本院於審理時告 以上揭證人於偵查中之證述要旨，是上開2 位證人於檢察 官偵查時之證述，有證據能力外，且已經合法調查，自可 為本案裁判之依據。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。經查，本判決下列所引用之證人劉得威、沈芳春、丁 秀貞於警詢中證述及新北市政府警察局蘆洲分局101 年11 月30日新北警蘆刑字第0000000000號函所附之沈芳春住宅 遭竊案之現場勘察報告、新北市政府警察局蘆洲分局101 年11月30日新北警蘆刑字第0000000000號函所附之詹陵珠 （即丁秀貞之媳）住宅遭竊案之現場勘察報告各1 件等被 告以外之人之陳述證據（包含書面陳述），被告委由選任 辯護人於本院準備程序中，表示對證據不爭執證據能力， 同意做為證據使用（見本院102 年2 月21日準備程序筆錄 第4 頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審
酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據 資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告黃景順對上揭事實欄一（一）所示侵入住宅犯行 ；上揭事實欄一（二）、（三）所示毀越安全設備侵入住 宅竊盜犯行均坦誠不諱（見本院102 年3 月14日審判筆錄 第10、11頁）。核與其於偵查中坦承上揭事實欄一（一） 所示時間破壞鐵窗後從窗戶侵入該處住宅；及上揭事實欄 一（二）、（三）所示毀越安全設備侵入住宅竊盜犯行等 情前後相合【見10 1年度偵緝字第2555號卷（下稱偵緝卷 ）第15至17頁】。
（二）證人即告訴人劉得威本院審理時證述：於101 年7 月1 日 ，伊在新北市○○區○○路000 號1 樓租屋處房間中，伊 發現身後房門突然打開又關上，於是前去查看，發現被告 躲在後門要逃跑，伊伸手要抓被告，與被告發生拉扯，拉 扯過程中伊有碰觸到被告嘴巴，被告逃跑後，伊報警並提 供疑似被告唾液由警採證等情明確（見本院102 年3 月14 日審判筆錄第5 頁），核與其於警詢中所證述情節大致相 符【見101 年度偵字第27413 號卷（下稱偵1 卷）第3至6 頁】。又證人即告訴人劉得威身上與被告接觸後所遺留疑 似唾液經以衛生紙擦拭，復經員警採證送驗結果，與被告 之DNA 型別相符等情，亦有新北市政府警察局101 年8 月 17日北警鑑字第0000 000000 號鑑驗書1 紙在卷可稽（見 偵1 卷第8 頁），復經警調閱案發當時現場外監視器發現 案發當時有拍攝到被告身影等情，亦有該監視器畫面翻拍 照片2 紙在卷可稽（見偵1 卷第11頁），並經被告當庭辨 識無誤（見本院102 年3 月14日審判筆錄第8 頁）。（三）證人即告訴人沈芳春於偵查中證述：101 年8 月28日當天 伊女兒回到家發現遭竊，伊回到家中發現非常凌亂，損失 現金3 萬多元、金飾、金項鍊等；經員警到場，有發現打 火機1 個及衣服1 件；伊家後陽臺窗戶鐵欄杆被撬開等情 明確【見101 年度偵字第30927 號卷（下稱偵2 卷第90頁 】，核與其於警詢中所證述當天返家發現遭竊，損失35,0 00元及2 條黃金項鍊、黃金戒指；經員警到場，有發現紅 色打火機1 個及藍色長袖外衣1 件；伊女兒房間冷氣下鐵 窗遭到折彎破壞等情節大致相合（見偵2 卷第4 至6 頁） 。又經警在扣得衣物以膠帶黏取衣領袖口處採樣送驗結果
，檢出一男性之DNA-STR 主要型別，與被告之DNA-STR 型 別相符一節，亦有新北市政府警察局101 年9 月21日北警 鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可稽（見偵2 卷第15 至16頁）。復有新北市政府警察局蘆洲分局101 年11月30 日新北警蘆刑字第0000000000號函所附之沈芳春住宅遭竊 案之現場勘察報告1 件在卷可稽（見偵2 卷第74至86 頁） 。
（四）證人即告訴人丁秀貞於偵查中證述：當天返家發現後方廚 房窗戶被撬開，房間物品被翻動凌亂，神桌上神明金牌被 偷；當天警察有扣得礦泉水1 瓶等情（見偵2 卷第90頁） ，核與其於警詢中所證述：返家發現鐵窗遭撬開；現場遺 留竊嫌喝過之礦泉水等情相符（見偵2 卷第7 至8 頁）。 又經警在扣得礦泉水瓶口以棉棒採集檢體送驗結果，檢出 一男性之DNA-STR 主要型別，與被告之DNA-STR 型別相符 一節，亦有新北市政府警察局101 年10月11日北警鑑字第 0000000000號鑑驗書1 紙在卷可稽（見偵2卷第27至28 頁 ）。復有新北市政府警察局蘆洲分局101 年11月30日新北 警蘆刑字第0000000000號函所附之詹陵珠（即丁秀貞之媳 ）住宅遭竊案之現場勘察報告1 件在卷可稽（見偵2 卷第 59至73頁）。
（五）綜上所述，被告上揭之自白應與事實相符而值採信，本件 事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告黃景順就上揭事實欄一（一）所示犯行，係犯刑法 第306 條第1 項之侵入住宅罪；就上揭事實欄一（二）、 （三）所示犯行，均係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 款 之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。又被告就上揭事實欄一 （二）、（三）所示，毀越安全設備而入室行竊，其侵入 住宅行為，均已結合於所犯加重竊盜之罪質中，且毀壞安 全設備乃竊盜之加重要件行為，亦均已結合於所犯加重竊 盜之罪質中，均無更行成立無故侵入住宅罪或毀損罪之餘 地，均附此指明。
（二）公訴意旨，就被告於上揭事實欄一（一）所示時、地，破 壞窗戶侵入住宅，欲行竊物品，經告訴人劉得威發現與之 扭打，被告脫逃，而認被告涉犯刑法第321 條第2 項第、 1 項第1 、2 款之毀壞安全設備侵入住宅竊盜未遂罪嫌云 云。惟：
⒈按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂 ，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明。同法第32 1 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人
之物為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形， 不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之 行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最 高法院27年滬上字第54號判例意旨參照）。經查，被告於 本院審理時辯稱：伊破壞窗戶進入廁所，打開廁所門，接 著就去開啟告訴人所在房間小門看見告訴人後就逃跑，伊 並未注意到在廁所與小門間有放置私人物品，伊進入之際 先要注意是否有人，伊並未注意該廁所或倉庫內有無放置 物品等情而言（見本院102 年3 月14日審理筆錄第10、11 頁），就竊嫌侵入住宅後，先行查看是否有人在住宅內， 以便行竊而言，被告上揭所辯未違常理，尚非無據。又證 人即告訴人劉得威於本院審理時證稱：被告破壞窗戶侵入 之時，在未開啟伊房間房門前，伊並未知悉被告侵入，直 至被告開啟伊房門之際，才知悉有人進入，伊並未目睹被 告有翻動屋內財物情形；在伊房門後方至廁所間有放置機 車零件；個人衣物、金錢等私人物品，事後伊有清點，除 廁所窗戶遭破壞外，並無其他財物損失等情明確（見本院 102 年3 月14日審判筆錄第6 至7 頁），是以證人即告訴 人劉得威之證述情節，無法遽以認定被告自破壞鐵窗侵入 該處，至開啟證人即告訴人劉得威所在房間房門前，有何 搜取財物之行為甚明，益徵被告上揭於本院審理時之辯解 堪以採信。又被告前偵查中供稱：「（問：101 年7 月1 日中午12點有無到新北市○○區○○路000 號1 樓要竊取 物品，被發現後與該住戶發生扭打？）有。」、「（問： 有沒有要偷東西？）有」等語（見偵緝卷第15、16頁）， 並於偵查、本院準備程序中對該加重竊盜罪名表示認罪（ 見偵緝卷第17頁、本院102 年2 月21日準備程序筆錄第3 頁），惟被告均未明確供述有何已著手搜尋財物情形，且 偵查中所供要竊取財物顯指主觀之動機並非可泛指客觀之 搜尋財物動作甚明，而被告非法律專業，在未明法律規範 解釋下所為認罪陳述，當非可為被告不利認定之依據。綜 上，尚無法認定被告有公訴意旨所指已著手竊盜而未遂之 情事，惟起訴事實中暨已明確記載被告之侵入告訴人劉得 威住宅之事實，且該侵入住宅犯行，業據告訴人劉得威於 101 年7 月1 日警詢時提出告訴（起訴書附表誤載侵入住 宅未據告訴，應予更正，見偵1 卷第4 頁），亦經本院於 審理時告知被告、選任辯護人就被告涉犯侵入住宅罪一併 辯論，已踐行罪名告知，無礙被告之防禦權，本院自得就 被告上揭事實欄一（一）所示之侵入住宅犯行予以審判， 且與起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
⒉而就上揭公訴意旨所指著手竊盜未遂部分與上揭經認定有 罪之侵入住宅犯行部分，檢察官認係實質上一罪，故就該 竊盜未遂部分，不另為無罪之諭知。又公訴意旨中雖記載 被告破壞該處後方窗戶等情節，惟告訴人劉得威於101 年 7 月1 日警詢時僅申告侵入住宅之事實，未敘及窗戶毀損 情形，足見上揭被告毀損犯行未據告訴，而就上揭毀損犯 行與上揭經認定有罪之侵入住宅犯行及認與該不構成犯罪 之竊盜未遂部分，檢察官認係為實質上一罪，是就該毀損 犯行部分亦不另為不受理之諭知。
（三）上揭事實欄一（二）所示，被告所為加重竊盜行為，係以 竊盜之單一犯罪目的決意，於密接時間，於日間侵入同一 住宅處所行竊，應視為廣義一行為同時竊取上揭告訴人沈 芳春及其妻、子女所有之財物，而侵害數法益為同種想像 競合犯，應依刑法第55條規定從一重毀越安全設備侵入住 宅竊盜罪論處。
（四）被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
（五）查被告有如犯罪事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案3 件之有期徒 刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯 ，並均加重其刑。
（六）爰審酌被告不謀正途賺取生活所需，竟欲行竊，而任意侵 入他人住宅；或以毀壞鐵窗等安全設備方式侵入住宅行竊 他人財物，危害告訴人等財產與居住自由，且2 次竊盜所 得財物價值均非輕微，造成告訴人等財產損失與家宅安寧 破壞之恐懼，其各行為結果、手段均應予高度非難，兼衡 其意在得財維生之犯罪動機、目的，惟念其僅具有國民小 學畢業之學歷，智識程度非高，且其前科素行非佳，有竊 盜等數次犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 件在卷可稽，其為社會邊緣人，受刑執行完畢出 監後，正常求職謀生顯較社會一般正常人困難之生活狀況 ，合理期待其為合法行為之可能性已較社會一般人為低， 又其犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚稱 良好，已有悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就被告所犯侵入住宅罪部分，諭知易科罰金折算標準。（七）按就定應執行刑部分，修正前刑法第50條規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。」，於102 年1 月25日生效 之修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰
金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條規定使行 為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執 行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請 求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修 正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法 第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸 與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）或加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定，適用 較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院 102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照），揆諸前 開說明，應以修正後刑法第50條規定較有利於被告，查被 告所犯前開3 罪刑，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪，依修正刑法第50條第1 項第1 款之規定，僅就上 揭被告所犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪2 罪所宣告不得 易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑，就被告所犯侵 入住宅罪部分而宣告之得易科罰金之有期徒刑部分，不定 應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第306 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第2款 、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾開源到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第十三庭 法 官 方鴻愷
本件正本證明與原本無異。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。