臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第132號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 殷政輝
劉勝宏
張文彬
上 一 人
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第28573 號），被告等於本院準備程序進行中，就
被訴犯罪事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨及聽取
被告等、辯護人與公訴人之意見後，裁定進行簡式審判程序，並
判決如下：
主 文
殷政輝共同轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾點伍壹肆參公克）、第三級毒品愷他命壹瓶（驗餘淨重伍點捌參伍伍公克）、第三級毒品愷他命壹小袋（驗餘淨重零點肆伍柒陸公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸伍支（驗餘淨重合計參點玖玖捌捌公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包拾包（驗餘淨重合計壹佰伍拾玖點伍捌公克）及裝盛前開愷他命之包裝袋貳個、包裝瓶壹個、裝盛前開3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之包裝袋拾個，均沒收。劉勝宏共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾點伍壹肆參公克）、第三級毒品愷他命壹瓶（驗餘淨重伍點捌參伍伍公克）、第三級毒品愷他命壹小袋（驗餘淨重零點肆伍柒陸公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸伍支（驗餘淨重合計參點玖玖捌捌公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包拾包（驗餘淨重合計壹佰伍拾玖點伍捌公克）及裝盛前開愷他命之包裝袋貳個、包裝瓶壹個、裝盛前開3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之包裝袋拾個，均沒收。張文彬共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾點伍壹肆參公克）、第三級毒品愷他命壹瓶（驗餘淨重伍點捌參伍伍公克）、第三級毒品愷他命壹小袋（驗餘淨重零點肆伍柒陸公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸伍支（驗餘淨重合計參點玖玖捌捌公克）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包拾包（驗餘淨重合計壹佰伍拾玖點伍捌公克）及裝盛前開愷他命之包裝袋貳個、包裝瓶壹個、裝盛前開3,
4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之包裝袋拾個，均沒收。 事 實
一、殷政輝、劉勝宏、張文彬明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他 命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定公告列管之第三級毒品，不得非法 持有、轉讓，竟於民國101 年10月28日前某日，三人合資新 臺幣（下同）1 萬元，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入 數量不詳之第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包，嗣共同基於無償轉讓第 三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意聯絡， 於101 年10月28日凌晨4 時許，邀請友人劉玲如、廖家渘前 往位於新北市○○區○○路00巷0 號挪威森林汽車旅館之12 0 號房內聚會，殷政輝、劉勝宏、張文彬遂將上開三人合資 購買之第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包拿出，放置在該房間桌上，無 償提供給劉玲如、廖家渘施用，劉玲如、廖家渘便以將第三 級毒品愷他命摻入香菸後點燃吸食煙氣，以及熱水沖泡該咖 啡粉末即溶包之方式，施用第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮。殷政輝、劉勝宏、張文彬乃以此方式無償 轉讓第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予劉玲 如、廖家渘各1 次。嗣於同日凌晨5 時許，為警在上址查獲 ，並扣得其3 人上開合資購買而轉讓剩餘之第三級毒品愷他 命1 包（驗餘淨重40.5143 公克，驗前純質淨重37.2574 公 克）、第三級毒品愷他命1 瓶（驗餘淨重5.8355公克）、第 三級毒品愷他命1 小袋（驗餘淨重0.4576公克）、摻有第三 級毒品愷他命之香菸5 支（驗餘淨重合計3.9988公克）及摻 有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡粉末即溶包 10包（驗餘淨重合計159.58公克，驗前純質淨重合計約3.19 公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告殷政輝、劉勝宏、張文彬所犯係死刑、無期徒刑、 最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，被告等於準備程序就 前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨 ，並聽取被告等、辯護人與公訴人之意見後，本院認無不得 或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 之規定，裁定進行簡式審判程 序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告殷政輝、劉勝宏、張文彬於偵訊、 本院審理時，均自白不諱，核與證人劉玲如、廖家渘於警詢 及偵訊時之證述情節相符，並有扣案物品照片9 張附卷可稽 （見101 年度偵字第28573 號卷第34至36頁），而證人劉玲 如、廖家渘於101 年10月28日為警查獲時所採集之尿液檢體 ，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗結果， 均呈現愷他命陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結 果，亦均呈現愷他命陽性反應，此分別有詮昕科技股份有限 公司101 年11月12日濫用藥物尿液檢驗報告編號1A300211、 1A300208號共2 份（見101 年度偵字第28573 號卷第89頁反 面、第88頁反面）暨新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危 害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A101 1099、A0000000）各1 份附卷可稽（見101 年度偵字第2857 3 號卷第89、88頁），而扣案之白色結晶1 包，經送交通部 民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命 成分無訛（驗餘淨重40.5143 公克，驗前純質淨重37.2574 公克），有該醫務中心101 年11月21日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見101 年度偵字第28573 號卷 第96頁）；扣案之白色結晶1 瓶、白色粉末1 小袋、白色香 菸5 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確 均含第三級毒品愷他命成分無訛（驗餘淨重依序為5.8355公 克、0.4576公克、3.9988公克），有該醫務中心101 年11月 9 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見10 1 年度偵字第28573 號卷第94頁）；以及扣案之咖啡粉末即 溶包10包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分無訛（驗餘淨重 合計159.58公克，驗前純質淨重合計約3.19公克），有內政 部警政署刑事警察局101 年11月9 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書1 份在卷可稽（見101 年度偵字第28573 號卷第93頁 ），綜上，堪認被告三人前揭自白核與事實相符，本案事證 明確。被告三人上揭共同轉讓第三級毒品愷他命、3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮予劉玲如、廖家渘之犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有、 轉讓。是核被告殷政輝、劉勝宏、張文彬所為，均係犯毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又被告三 人轉讓前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上
，業如前述，是渠等持有第三級毒品之低度行為，應為轉讓 第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告三人間，就 上開轉讓第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條之規定，均論以共同正犯。至被告三人於上揭時 、地，同時將第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮轉讓予劉玲如、廖家渘施用，乃一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。另，本件 被告三人僅提供第三級毒品予劉玲如、廖家渘施用1 次，且 客觀上並無其他任何證據顯示被告三人轉讓之第三級毒品有 達淨重20公克以上之情，是基於「罪疑唯輕」之刑事訴訟法 原則，應認被告三人所犯本件共同轉讓第三級毒品之犯行， 尚無從依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，附 此敘明。
㈡、次按刑事訴訟法第308 條已於93年6 月23日修正，構成要件 以外之其他適用法律事實，例如刑法總則之加重或減輕事由 ，已無須在犯罪事實欄中記載（見該條修正理由），則單純 屬於被告品格證據之前案科刑執行情形，乃科刑資料，既與 犯罪事實無所關涉，當亦不宜記載於犯罪事實欄（最高法院 102 年度臺上字第170 號判決意旨、法院辦理刑事訴訟案件 應行注意事項第144 條參照）。經查，被告殷政輝前於100 年間，因竊盜案件，經本院以100 年度易字第2409號判決各 判處有期徒刑4 月、6 月，均得易科罰金，並定應執行有期 徒刑8 月確定，甫於101 年3 月12日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有 期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈢、又按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂 於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪 要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。是自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至 行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本 於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不 以自承所犯之罪名為必要（最高法院101 年度臺上字第2572 號、100 年度臺上字第520 號、第3179號判決意旨參照）。 再按該條項之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要， 縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符
，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白（最高法院102 年度臺上字第687 號判決意旨參照） 。經查，被告殷政輝於101 年10月28日偵訊時供稱：我們都 放在桌上，有要施用的，可以自己拿，我知悉劉玲如、廖家 渘也有用桌上毒品，因為開趴就是大家一起用，她們要用我 們是不反對，毒品是男生方面集資，劉玲如、廖家渘施用， 我們也不反對等語（見101 年度偵字第28573 號卷第59頁） ；被告劉勝宏亦於同日偵訊時供稱：由男生方面集資，劉玲 如、廖家渘要用我們也不反對，我承認有無償提供毒品給兩 位女生施用等語（見101 年度偵字第28573 號卷第57頁）； 被告張文彬復於同日偵訊時亦供稱：都是男生方面集資，放 桌上一起用，我知道劉玲如、廖家渘施用桌上毒品，我不反 對她們用等語（見101 年度偵字第28573 號卷第55頁），是 被告三人對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，業已坦白 陳述，揆諸上開說明，堪認被告三人有於偵查中自白渠等犯 行。又查，被告三人復於本院審理時亦自白犯行（見本院卷 第61頁反面、第66頁、第70頁），從而，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。被告殷政輝部分，並 與前開累犯加重規定，依法先加後減之。
㈣、本院審酌被告殷政輝、劉勝宏、張文彬共同轉讓第三級毒品 愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮供劉玲如、廖家渘施用 ，雖未取得代價，然造成該二人身心健康傷害，渠等之行為 對於他人及社會均具有相當程度之不良影響，足使社會因施 用毒品人口之增加，而減損勞動生產力、易於衍生其他犯罪 、提高社會成本，復侵害國家禁絕毒品之法律限令，所生損 害非小，行為實不足取，兼衡被告殷政輝素行不佳，有如前 述，被告劉勝宏、張文彬則素行尚可，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表3 份在卷可佐，被告3 人犯後坦承犯行，尚有 悔意，態度良好，暨被告殷政輝為高中畢業之智識程度、小 康之生活狀況，被告劉勝宏為高中畢業之智識程度、小康之 生活狀況，被告張文彬為國中畢業之智識程度、勉持之生活 狀況，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如 主文所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：
㈠、按愷他命（Ketamine；俗稱「K 他命」）、3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，應認係違禁物。而供犯罪所用之物併具違禁 物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（ 最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。又按毒品
危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定 數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、99年度臺上 字第2733號判決意旨可資參照）。經查，本件扣案之第三級 毒品愷他命1 包（驗餘淨重40.5143 公克，驗前純質淨重37 .2574 公克）、第三級毒品愷他命1 瓶（驗餘淨重5.8355公 克）、第三級毒品愷他命1 小袋（驗餘淨重0.4576公克）、 摻有第三級毒品愷他命之香菸5 支（驗餘淨重合計3.9988公 克）及摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡粉 末即溶包10包（驗餘淨重合計159.58公克，驗前純質淨重合 計約3.19公克），業經鑑驗屬實，詳如前述，均係屬違禁物 ；而盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋2 個及包裝瓶1 個 、盛裝前開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之包裝袋 10個，因其上留有毒品殘渣，均難以完全與之析離，當應整 體視之為違禁物之一部分，自均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會 刑事類提案第18號研討結果參照）；至已因鑑驗耗損之第三 級毒品，既已滅失不存在，自毋庸併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第二十庭 法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）；切勿逕送上級法院。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。