臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2590號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭書閔
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第19365號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共拾參罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得之財物共計新臺幣壹萬陸仟貳佰元暨販賣第一級毒品所得之財物共計新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話貳支（廠牌、序號均不詳，搭配門號分別為○九五五六四二六八一號、○○○○○○○○○○號，各含ＳＩＭ卡壹只）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（綽號為「閔仔」、「阿閔」或「豬哥」）前曾因公 共危險案件，經本院於民國94年4月4日以94年度交簡字第11 8號判處有期徒刑8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第6127 號裁定減為有期徒刑4月確定，並於97年2月21日執行完畢， 另因犯施用第一級毒品之罪，經本院於97年10月13日以97年 度訴字第3359號判處有期徒刑 8月確定，復因犯施用第一、 二級毒品之罪，經本院以98年度訴字第1144號各判處有期徒 刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年，而於98年 6月26日確 定，並與上開有期徒刑8月接續執行，嗣於99年8月31日執行 完畢在案。詎其不知悔改，知悉海洛因、甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得非法持有 、販賣及轉讓之，亦明知甲基安非他命係經行政院衛生署公 告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓之， 竟仍基於各別犯意，先後於下列時、地，分別為下列行為：(一)基於販賣甲基安非他命資以牟利之各別犯意，先後於附表編 號1、3、5至8、10、12所示之時間、地點，分別以如附表編 號1、3、5至8、10、12所示之方式，各為如附表編號1、3、 5至8、10、12所示之販賣甲基安非他命行為，其販賣甲基安 非他命所得之財物金額合計為新臺幣（下同）16,200元。(二)基於販賣海洛因藉以牟利之各別犯意，先後於附表編號2、9 、11所示之時間、地點，各以如附表編號2、9、11所示之方 式，分別為如附表編號2、9、11所示之販賣海洛因行為，其 販賣海洛因所得之財物金額共計3,000元。(三)另基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，先後於附表編號
4、13所示之時間、地點，各以如附表編號4、13所示之方式 ，分別為如附表編號4、13所示之轉讓甲基安非他命行為。(四)經警對甲○○上開所持用之行動電話門號實施通訊監察，而 悉上情。嗣甲○○於警詢時，乃供出其毒品來源為綽號「阿 成」者（即彭家成），並提供該綽號「阿成」者所持用之行 動電話門號供警追查，新北市政府警察局海山分局因而於10 1年10月3日查獲彭家成有販賣第一、二級毒品之情事；甲○ ○復於偵查中及本院審訊時，均自白如附表編號1至3、5至1 2所示之犯行。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，業於 102年1月1日更名為臺灣 新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名為臺 灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若 係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述 當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴 及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若 確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等 情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第 一、二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志 下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境， 且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項 特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱 「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性， 除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露 其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任 意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白 與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用 ，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強 暴……者」即明。經查，被告甲○○於偵查中所為之自白， 皆非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，而係出於其自由意志所為，復查無違反告 知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告及辯護人對此項 自白之任意性，始終未提出任何異議或為刑求抗辯，是依刑
事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告此項任意性 之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。(二)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條 之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相 符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院 於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺 上字第4665號判決意旨可參）。另按監聽係政府機關依據通 訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分， 必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為 合法，此觀通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵查 作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲 得所受監察罪名之資料，自無從事先預測或控制監聽所可能 擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」 之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監 聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書 ，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符 正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽 資料及所衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5項規定 ，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案 依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無 刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為 另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制 處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第 152條規定有學理上 所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時， 對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執 行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特 質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱 即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則， 倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受 監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊
監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽 」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度 臺上字第2633號判決意旨可資覆考）。查卷附之行動電話門 號0000000000號、0000000000號受通訊監察之譯文，乃係依 據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內 容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之 證據，用以證明被告有與他人通話之事實及內容存在，非屬 供述證據，當無傳聞法則之適用。又本院 101年度聲監字第 64號通訊監察書上雖僅記載受監察對象係涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項罪嫌，惟被告於本案所涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之罪，本具有通訊保障及監察法第5條 第1項第1款所定之情形，俱屬得核發通訊監察書之範圍，且 通訊監察聲請機關係以不能或難以其他方法蒐集或調查證據 ，有監察被告相關通訊之必要，因而向本院聲請核發通訊監 察書，參諸上開說明，本案對於被告前揭所使用之行動電話 門號實施通訊監察，自屬合法，況被告及辯護人於本院準備 程序及審理時，對上揭譯文內容所載均表示無意見，並同意 以之作為本案之證據資料，且被告就關聯性部分亦為充分之 陳述，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠 缺關聯性之情事。從而，通訊監察執行機關對被告前開所使 用之行動電話門號實施通訊監察結果，就被告及他人在上開 電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文字，而被告及辯護人 於本院準備程序及審理中既皆不爭執前揭資料之真實性，復 經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調 查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。(三)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據 ，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施 行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第15 9條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有 規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增 訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律 規定。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已
放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得 以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具 有證據能力。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當 事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據 ，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定， 始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被 告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第15 9條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高 等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討 結果足資參照）。經查，本判決下列其餘所引用之被告以外 之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人 迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，並 同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作 人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴 護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過 低等瑕疵，應認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說 明，該等證據資料自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不 變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力 之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身 經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄 影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能 力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀 察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述 能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問 題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄 能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最 高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決 意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行
為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例 暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨 足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 （最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之 記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待 證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因 癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難 耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒 品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更 使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節， 此毋寧屬常情，是購買或受讓毒品之人事後所為回憶難免略 有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間稍 略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言時 ，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當 然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而 僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。另甲 基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易 ，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基 安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一 般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非 他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知 之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則 指「甲基安非他命」之意，公訴人認被告於本案所販賣及轉 讓者皆為安非他命，容屬誤會。
(二)上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審訊時均供認 無隱，並經證人許存明、魏顯傑、曾富延、謝正輝、林建廷 於警詢時指證及偵查中結證渠等先後向被告購買甲基安非他 命、海洛因或無償受讓甲基安非他命之經過情形至明，核前 揭證人所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處，再衡之一般買 受毒品或無償受讓禁藥之人既非交易當場為警查獲，苟如不 願指證毒品或禁藥之來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事 相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒 品或禁藥買賣交易、交付之事實，當不須為如此明確、肯定 之陳述，且有行動電話門號0000000000號、0000000000號通 訊監察譯文等件在卷可稽，而依前揭通訊監察譯文所示，通 訊雙方雖未明言購買甲基安非他命或海洛因，惟按之海洛因
、甲基安非他命分屬第一、二級毒品，無論持有、販賣或轉 讓，均屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之 事，故海洛因、甲基安非他命之交易大多係於隱密下進行， 其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「 甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此 已有默契之含混語意而為溝通，是觀諸上開通訊監察譯文之 內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命或海洛因之說詞 ，然依被告及前揭證人所述，並參酌上開通訊內容，其等為 逃避檢警追緝，確有以「軟的」、「要1張」、「1個」、「 1」、「4仟」、「5佰給你」、「2仟」、「半個」、「23」 、「22」等暗語，分別暗指欲買賣之海洛因、甲基安非他命 重量或價格，均合於一般毒品買賣交易之對話，足徵被告係 以上揭行動電話門號，先後與證人許存明等人聯絡甲基安非 他命或海洛因之買賣事宜，並完成如附表所示甲基安非他命 或海洛因之交付事實，業已彰明較著。另起訴書犯罪事實一 、(十一)有關「安非他命」之記載，核與卷附證據資料所示 之「海洛因」未合，公訴人認被告於附表編號 2所為係販賣 「安非他命」云云，即有誤會。又法官對被告犯罪事實之認 定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪 之判決，然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之 工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中 ，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易， 倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致 犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影 響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪 疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之 準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無 罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已 為現代法治國家所廣泛承認。亦即犯罪事實之認定，法官在 綜合所有證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證 ，即應對被告為有利之實體事實認定（最高法院 101年度臺 上字第2696號判決意旨可參）。準此，被告於犯罪事實附表 編號 7中，究以何等價格販售甲基安非他命予證人魏顯傑及 其收取之現金數額為何，因被告供稱其已忘記此次買賣之價 量，證人魏顯傑亦無法明確指陳特定之，復查無其他任何積 極證據堪以認定此部分買賣之交易金額與重量，然參以被告 於本案所販賣之甲基安非他命金額最低為 500元（如附表編 號6所示），依罪疑唯輕之原則，茲認定被告係以500元之代 價，將重量不詳之甲基安非他命販售交付予證人魏顯傑，並 取得販賣所得之現金 500元。至證人王忠龍、姜純瑜因就本
案之發生有一定利害關係，渠二人於警詢及偵查中所述，核 與前揭卷附證據資料所示之事實未相侔合，顯係為己卸責及 坦護被告之詞，要難執為有利被告之認定。
(三)綜上所述，足認被告自白皆與事實相符，應堪採信，本案事 證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。四、論罪與科刑：
(一)海洛因、甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第 2條 第3項公告而分屬同條第2項第1款、第2款所明定之第一、二 級毒品，均不得非法販賣及轉讓之。又刑法上犯罪類型為「 販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準 ，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既 遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表 示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成 （最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號 、100 年度臺上字第4254號判決意旨參照）。再所謂販賣行 為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶ 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型 。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高 法院25年非字第 123號判例（業經決議不再援用）謂以營利 為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱 犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即 為本罪之著手，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清 楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院 101年 度臺上字第5762號判決意旨可資覆按。另甲基安非他命為安 非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署
先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法 第16條第 1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管 理，嗣於79年10月 9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而 列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品 管理條例第 3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制 藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不 失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決意 旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事 法第83條第 1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。又藥 事法第83條第 1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日 施行（藥事法嗣雖經多次修正公布，惟同法第83條第 1項規 定並未修正），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定， 新修正之藥事法為後法；再按藥事法第83條第 1項規定，轉 讓禁藥之法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑 「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」第 2條所定之淨重10公克以上，或成 年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第 8 條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項 為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法 優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規 定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律 座談會刑事臨時類提案第 3號研討結果、最高法院98年度臺 上字第6962號判決意旨可資參照）。
(二)核被告甲○○於附表編號1、3、5至8、10、12所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販 賣而先後意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪，其於附表編號 5係利用 不知情真實姓名年籍均不詳之成年人交付部分甲基安非他命 及收取全部買賣價金，以遂行其此部分之犯行，為間接正犯 ，又其於附表編號 5所為，係基於同一販賣第二級毒品之犯 意，於密切接近之時間及地點，先後將甲基安非他命交付予 證人曾富延，侵害同一法益，前後行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時地差距上難以強行分開，應視為 二舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯 ，再公訴人雖未就被告於附表編號5中，其曾於101年 1月25 日晚間6時30分許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號
5樓處，交付甲基安非他命1包予證人曾富延之犯行於起訴書 犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及之部分，有接續 犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理 。另被告於附表編號2、9、11所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其為販賣而先後意圖販 賣而持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收 ，亦不另論罪，公訴人認被告於附表編號 2所為，係涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依前之說 明，即有未合，惟因起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯 罪事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 再被告於附表編號4、13所為，則係犯藥事法第83條第1項之 明知為禁藥而轉讓罪，被告轉讓甲基安非他命前之持有行為 與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之 持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（ 最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照）。(三)刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行 ，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯 意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之 前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說 明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所 謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有 數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪 構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是 對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危 害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字 第99號判決意旨參照）。查被告前揭販賣甲基安非他命、海 洛因及轉讓甲基安非他命之行為，犯罪時間均係於95年7月1 日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且其前揭所為 之犯行，對象尚非同一，時地亦非密接，應屬犯意各別，行 為互殊，參諸上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價，而 分論併罰之。從而，辯護人為被告辯護主張被告之販賣行為
，係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，其販賣 犯行具有反覆、延續實行之特徵，行為概念上縱有多次販賣 舉措，仍應評價為集合犯云云，依上說明，即有誤會，尚不 足採。
(四)被告前受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內均故意再犯本案法定刑為有期徒刑 以上之罪，皆係累犯，應各依刑法第47條第 1項規定加重其 刑，惟因法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，僅就 有期徒刑及罰金部分各加重其刑。又毒品危害防制條例第17 條第 1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源 ，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最 高法院95年度臺上字第 545號判決意旨可資併參）。此所稱 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告 供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而 言，最高法院99年度臺上字第 203號判決意旨足資覆按。是 以，被告於警詢時即供出其所販賣之甲基安非他命與海洛因 來源皆為綽號「阿成」者（即彭家成），並提供該綽號「阿 成」者所持用之行動電話門號等資料供警追查，新北市政府 警察局海山分局因而於101年10月3日查獲彭家成有販賣第一 、二級毒品之事，並移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查等情 ，有新北市政府警察局海山分局102年1月29日新北警海刑字 第0000000000號函文暨所附之通訊監察書、刑事案件移送書 等件在卷足據，依毒品危害防制條例第17條第 1項規定，允 宜就被告附表編號 1至3、5至12所示之犯行，均予減輕其刑 。另毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由 係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審 判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意， 即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文 亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均 有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自 白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。 蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益
，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防 禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除 上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律 ，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價， 故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，且自白 既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己 之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向 有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受 裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最 高法院 100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨可資參 照）。查被告於偵查中及本院審理時，均已明確自白如附表 編號 1至3、5至12所示之犯行在卷，此部分自應依毒品危害 防制條例第17條第 2項規定各減輕其刑，販賣第二級毒品部 分，則依法先加（無期徒刑部分除外）而後遞減之。再按刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權， 但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則， 俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法 第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度 應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度 第 6次刑事庭會議決議暨95年度臺上字第6157號判決意旨參 照）。又毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科 2千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，此 外別無其他自由刑之規定，刑度實屬至重，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防 制條例科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 ，得併科 2千萬元以下罰金」，不可謂為不重，而此刑度之
重，顯與罰其所當罰之刑事政策目的未合，更非阻絕毒害之 唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與 主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決 同旨足參）。查被告於附表編號2、9、11所示販賣第一級毒 品之次數雖有3次，然其每次販賣金額均為1,000元，重量不 多，各僅得供他人施用數次，其販賣第一級毒品所得與實際 販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯 屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟 之情形迥然有別，以其於本案之犯罪情節而論，惡性尚非重 大難赦，所為販賣第一級毒品之犯行均尚未造成無可彌補之 鉅大危害，觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，倘 遽以論處法定本刑迭經減輕後之最低刑度，無異猶屬失之過 苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相 當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是 被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，對被告此部分所犯，允予各減輕其刑，並依法先加