臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第649號
原 告 陳輝煌
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代理 人 陳博芮
陳雲壤
賴皆穎
被 告 李錦銘
洪吳素蕊
洪凱盟
洪凱鈞
洪凱婕
上四人共同
訴訟代理人 洪秀蓮
上五人共同
訴訟代理人 涂芳田律師
上 一 人 何俊龍律師
複 代理 人
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國102年3月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者 、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞 辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1 款、第2款、第3款、第2項定有明文。又原告於起訴時，被告 無當事人能力者，雖有應依民事訴訟法第249條第1項第3款駁 回其訴之情形，惟民事訴訟法第255條並無附加應以本訴合法 為前提之要件，況該條之立法本旨，係為節省當事人另為訴訟 之時間與勞費，並防止裁判牴觸，自應從寬解釋，換言之，訴 之變更、追加不必以本訴合法為前提，而原告以此補正本訴合 法性，尚無不可。
經查：
㈠原告於起訴狀列洪昭福為被告，惟洪昭福於起訴前已死亡， 繼承人為被告洪吳素蕊、洪凱盟、洪凱鈞、洪凱婕（以下就 該4人合稱「被告洪吳素蕊等4人」，全體被告則僅稱「被告 」），有戶籍謄本可稽（本院卷1第58至60頁）。原告將被
告洪昭福變更為被告洪吳素蕊等4人（本院卷1第54頁），其 請求之基礎事實同一，被告亦無異議，而為本案之言詞辯論 ，應予准許。
㈡原告將被告洪昭福變更為被告洪吳素蕊等4人後，聲明被告 洪吳素蕊等4人應將坐落彰化縣埔鹽鄉○○段000地號土地（ 以下僅稱地號）面積計30坪返還原告，如不能返還時，被告 洪吳素蕊等4人應連帶賠償原告新臺幣（下同）90萬元（以 實際鑑價為準）及利息；被告應連帶給付原告12萬元及利息 。嗣於本院審理中，以706地號土地已返還不能為由，聲明 被告應連帶給付原告132萬元及利息（本院卷2第130頁正面 ）。原告擴張應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體部分：
原告聲明：被告應連帶給付原告132萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，願供擔保請准宣 告假執行。陳述：
㈠被告洪吳素蕊等4人之被繼承人洪昭福向被告李錦銘所屬建 設公司購買之房屋，因占用原告所有706地號土地，面積計 30坪，原告乃與洪昭福、被告李錦銘於民國86年1月19日訂 立合約書，約定由洪昭福、被告李錦銘以707地號、面積計 39.325坪（換算後為130平方公尺）之土地補償原告，其中 多餘之9.325坪，則由原告以12萬元承買，洪昭福、被告李 錦銘並就上開債務負連帶責任。詎原告嗣後發現，707地號 土地面積僅90平方公尺（計27.225坪），且為一建築規劃後 之法定空地，依建築法第11條第3項規定，不得做其他用途 ，洪昭福、被告李錦銘為不完全給付且無法補正，原告自得 按土地市價每坪4萬元計算，請求損害賠償。為此本於上開 合約書，依不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告連 帶給付並加計法定遲延利息。
㈡依埔鹽鄉公所於83年5月18日核准之使用執照竣工圖所示之 法定空地（即竣工圖綠色部分），與目前之地籍圖比對可知 ，原告取得之土地，全部為法定空地，且704之3地號土地有 一部分為防火間隔。
被告聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免假執行。陳述：
㈠被告洪吳素蕊等4人之被繼承人洪昭福、被告李錦銘訂立合 約書後，於86年4月1日將707地號土地分割為707、707之16 地號兩筆土地，面積各90、40平方公尺，合計130平方公尺 ，與合約書約定之39.325坪相當，並依原告之指定，於86年 4月24日分別移轉登記予原告之大嫂陳施娘及原告，已履行 交付土地並移轉所有權之義務，並無不完全給付之情事。原
告徒以分割後之707地號登記面積僅90平方公尺，遂謂與約 定面積不符，顯有誤會。
㈡依707、707之16地號之土地登記謄本，並無法定空地之記載 ，依主管機關之函覆及所屬公務員到庭之證述，亦難認上開 土地為法定空地。
㈢縱707、707之16地號土地為法定空地，然合約書未約定標的 物不得為法定空地，法律上復無限制法定空地之移轉，仍無 不完全給付之情事。況合約書又約定，土地移轉後，如有爭 議致生債務，由被告李錦銘承擔因此所生之債務，縱認有不 完全給付之情事，應與洪昭福無關，原告請求被告洪吳素蕊 等4人給付，為無理由。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於86年1月19日，與洪昭福即被告洪吳素蕊等4人之被繼 承人、被告李錦銘訂立合約書，約定以707地號補償原告所 有706地號遭占用所生損害，並由原告給付差價12萬元（本 院卷1第6頁、卷2第106頁）。
㈡706地號於合約書訂立時面積為139平方公尺，於合約書訂立 後併入704地號，現已無706地號（本院卷1第32頁）。 ㈢707地號於合約書訂立前，因調解分割增加707之1至707之15 等15筆地號，於合約書訂立時面積為130平方公尺，與合約 書所載39.325坪相當。707地號於合約書訂立後，因分割增 加707之16地號，707地號面積因分割減為90平方公尺，707 之16地號面積則為40平方公尺。合約書訂立後，707地號以 買賣為原因移轉登記為原告之大嫂陳施娘所有，707之16地 號以買賣為原因移轉登記為原告所有。707、707之16地號之 土地登記謄本，均無法定空地之記載（本院卷1第109至110 、114、198至199頁）。
原告主張洪昭福、被告李錦銘依合約書交付之土地，面積短少 ，且為法定空地，為不完全給付，得請求被告損害賠償；被告 則以土地面積未短少，亦非法定空地，若為法定空地，仍無不 完全給付，若為不完全給付，與被告洪吳素蕊等4人無關置辯 。是本件主要爭點在於：
㈠洪昭福、被告李錦銘交付之土地，面積是否短少？ ㈡洪昭福、被告李錦銘交付之土地，是否為法定空地？ ㈢洪昭福、被告李錦銘交付之土地，如為法定空地，原告得否 請求被告為不完全給付之損害賠償？
經查：
㈠洪昭福、被告李錦銘交付之土地面積是否短少： 1.依合約書所載，合約書之甲方為原告，乙方為洪昭福，丙 方為被告李錦銘，其第2條約定，「乙方所有土地、房屋
為丙方（建設公司）所分配，故丙方連帶責任，由其所有 土地同段707地號39.325坪取30坪補償甲方，餘9.325坪以 新臺幣壹拾貳萬元出賣於甲方，其移轉、登記相關費用由 丙方支付。惟爾後甲方（或相關人、受贈人、繼承人、承 買人）不得藉口向乙方聲明、或催討、訴訟等向乙方索地 ，或言其占用其土地等言語」，又707地號於86年間合約 書訂立時面積為130平方公尺，與合約書所載39.325坪相 當，則洪昭福、被告李錦銘應交付之土地，係指707地號 全部，而非一部，堪以認定。惟707地號於合約書訂立後 ，因分割增加707之16地號，則洪昭福、被告李錦銘應交 付之土地，應包含分割後之707、707之16地號土地，亦無 疑義。
2.707地號因分割增加707之16地號後，707地號已以買賣為 原因，移轉登記為原告之大嫂陳施娘所有，707之16地號 亦以買賣為原因，移轉登記為原告所有，此為原告所不爭 ，原告並自認「原告有取得707地號土地所有權」（本院 卷2第4頁正面、第160頁反面），足認洪昭福、被告李錦 銘已履行其依合約書所負之交付39.325坪土地義務。原告 漏計面積40平方公尺之707之16地號，徒以分割後之707地 號面積僅90平方公尺一節，主張交付之土地面積短少，應 屬誤會。原告以土地面積短少為由，主張不完全給付，尚 非可採。
㈡洪昭福、被告李錦銘交付之土地是否為法定空地： 1.本院依職權通知證人聞慶璽即埔鹽鄉公所公務員、證人蕭 文堯與王建山即彰化縣溪湖地政事務所公務員到庭，並提 示原告聲請本院向埔鹽鄉公所調取之82年彰鹽鄉建字第16 52號建造（築）執照及83年彰鹽鄉建字第4050號使用執照 卷宗予證人後，證人均證稱無法得知法定空地何在，證人 蕭文堯並證稱「以前如果是法定空地的話，測量員會製造 壹張複丈成果通知書移送登紀課辦理登紀，如果說是法定 空地的話會在上面加註，我們就會依成果圖去登載在謄本 的標示簿上面，如果是法定空地的話，不管是部分為法定 空地或全部為法定空地都會標示在土地謄本的標示欄上」 等語（本院卷1第29至30、64至65頁），埔鹽鄉公所及溪 湖地政事務所並函覆本院，表明無法查知法定空地何在（ 本院卷2第9、118頁），依此，尚無法查明法定空地存否 之事實。
2.然而：
①主管機關訂定之加強建築物法定空地管理作業要點，業 於74年8月19日廢止，則廢止前第六點規定「已供建築
使用之建築基地申請分割時，地政機關應依使用執照暨 附圖或法定空地證明記載之法定空地位置，於測量成果 報告表上據以註明，分割後何宗土地為『內有部分法定 空地』、『全筆為法定空地』，並於辦理土地標示變更 登記時，就各該地號土地登記簿『土地標示部』其他登 記事項欄，分別加蓋『內有部分法定空地』或『全筆為 法定空地』之戳印」，於82、83年埔鹽鄉公所受理上開 建造執照與使用執照之申請時，已無適用之可能。是僅 由土地登記謄本之內容，當無法得知土地是否為法定空 地，因此，上開證人所述，尚不足以證明707、707之16 地號確非法定空地。
②依埔鹽鄉公所上開卷宗，其內附有設計人即建築師彭定 勇繪製之地籍套繪圖；於該地籍套繪圖內，並載有建築 線、基地界線、道路、建築面積、道路退縮地、法定空 地、防火間隔之坐落位置。其中，編號B1、B2、B3之建 築面積係在707地號（調解分割增加707之1至707之15等 15筆地號以前）內，該建築面積之南北側綠色部分為法 定空地，此與埔鹽鄉公所100年10月26日鹽鄉建字第000 0000000號函稱，法定空地為該圖之綠色位置等語相符 （本院卷1第80至83頁）。其次，依地籍圖謄本與土地 登記謄本所示，707地號於申請建造執照與使用執照時 ，尚未因調解分割增加707之1至15等15筆地號，而於調 解分割增加707之1至15等15筆地號後，707之1、之2、 之3地號上分別有88、87、86建號建物，至於707地號因 分割增加707之16地號後，707、707之16地號上，則無 辦理所有權第一次登記之建物（本院卷1第85、86、87 、89、104、200頁），上開地籍圖謄本與地籍套繪圖對 照後，無待鑑定，即可明顯得知編號B1、B2、B3之建築 面積為88、87、86建號建物之所在，至於707、707之16 地號則為前揭建築面積北側綠色部分，是目前之707、 707之16地號應為88、87、86建號建物之法定空地，堪 以認定。原告主張合約書約定之707地號（即分割後之 707、707之16地號）為法定空地，應係可採。被告否認 為法定空地，尚非可取。
㈢原告得否依不完全給付請求損害賠償：
1.第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。 合約書第2條後段既約定「惟爾後甲方（或相關人、受贈 人、繼承人、承買人）不得藉口向乙方聲明、或催討、訴 訟等向乙方索地，或言其占用其土地等言語」，則土地縱
為法定空地，依上開規定，自應由被告李錦銘單獨承擔， 而與乙方即洪昭福無涉，原告請求洪昭福之繼承人即被告 洪吳素蕊等4人負不完全給付之損害賠償責任，尚屬無憑 。
2.於89年修正施行前之民法第227條規定，債務人不為完全 之給付者，債權人得請求損害賠償，本件之合約書係訂立 於86年間，被告李錦銘是否構成不完全給付，自應適用修 正前之民法第227條規定。又民法第354條規定，物之出賣 人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於 買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其 通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重 要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 ，具有其所保證之品質，依同法第347條前段規定，民法 第354條於買賣契約以外之有償契約準用之。惟民法第354 條所稱物之瑕疵擔保責任與民法第227條所稱不完全給付 之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各 不相同。給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時 之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存 在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構 成不完全給付；至於特定物所存瑕疵，為物之瑕疵擔保責 任問題。合約書約定之707地號（即分割後之707、707之 16地號）土地，於86年間合約書訂立前，已因82、83年間 建築執照、使用執照之核發而成為法定空地，而存有無法 單獨建築之瑕疵，則被告李錦銘僅須就該瑕疵，依民法第 354條規定負物之瑕疵擔保責任，尚不構成不完全給付之 債務不履行事由。然原告於言詞辯論終結前，既表明「只 主張不完全給付，不再主張瑕疵給付」（本院卷2第150頁 反面），依上開說明，其依不完全給付之債務不履行法律 關係，請求被告李錦銘損害賠償，亦屬無據。
綜上所述，原告本於合約書，依據不完全給付之債務不履行法 律關係，請求被告連帶給付132萬元及法定遲延利息，為無理 由，應予駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果 無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 陳美敏