臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第75號
上 訴 人 陳秀金
訴訟代理人 周春米律師
黃偉倫律師
上 訴 人 林蔡淑貞
追加被告 蔡育麟
蔡清鄉
蔡鄞麗華
蔡德欽
蔡德誠
蔡德慧
蔡清平
前列八人共同
訴訟代理人 林福泉
被上訴人 蔡明富
蔡傳家
蔡合慶（即蔡財吉之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳純青律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100 年6
月27日潮州簡易庭100 年度潮簡字第102 號第一審判決提起上訴
，本院於民國102 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第七項關於命上訴人林蔡淑貞應將坐落屏東縣琉球鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號Ｆ部分面積三點四八平方公尺之加強磚造房屋拆除，並將編號Ｆ部分土地返還被上訴人蔡明富、蔡傳家、蔡財吉及其他共有人，暨第八項關於命上訴人陳秀金應將坐落屏東縣琉球鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號Ｇ部分面積二點八四平方公尺之磚造房屋拆除，並將編號Ｇ部分土地返還被上訴人蔡明富、蔡傳家、蔡財吉及其他共有人部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限。訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民 事訴訟法第255 條1 項第5 款、第446 條第1 項定有明文。
次按對於簡易程序第一審裁定之上訴及抗告程序，準用第43 4 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定 。民事訴訟法第436 條之1 亦定有明文。原判決判命上訴人 林蔡淑貞應拆除屏東縣琉球鄉○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）上如附圖所示編號F 部分之加強磚造房屋，嗣上訴 人林蔡淑貞始於本案中表示該房屋為其與蔡育麟、蔡清鄉、 蔡鄞麗華、蔡德欽、蔡德誠、蔡德慧、蔡清平、蔡淑媛所共 同繼承，因本件訴訟標的對全體繼承人有合一確定之必要， 被上訴人遂聲明追加蔡育麟、蔡清鄉、蔡鄞麗華、蔡德欽、 蔡德誠、蔡德慧、蔡清平、蔡淑媛為被告，嗣追加被告蔡淑 媛於101 年9 月30日死亡，上訴人林蔡淑貞、追加被告蔡育 麟、蔡清鄉、蔡清平為其繼承人，乃聲明由其等承受訴訟， 並變更訴之聲明為上訴人林蔡淑貞、追加被告蔡育麟、蔡清 鄉、蔡鄞麗華、蔡德欽、蔡德誠、蔡德慧、蔡清平應將系爭 土地如附圖所示編號F 部分之加強磚造房屋除去，返還系爭 土地予被上訴人及其他共有人全體。經核被上訴人所為訴之 變更追加，於法尚無不合，應予准許。
二、本件訴訟繫屬中，被上訴人蔡財吉將其所有系爭土地之應有 部分贈與予蔡合慶，依民事訴訟法第254 條第1 項但書規定 ，既經兩造同意（見本卷㈢第26頁筆錄），則蔡合慶具狀聲 請代蔡財吉承當訴訟（見本卷㈢第10頁），於法有據，蔡財 吉自脫離本訴訟。
貳、實體部分
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人起訴主張系爭土地為被上訴人3 人與他人共有，同 段814 、815 地號土地為被上訴人蔡明富、蔡傳家所有，本 與系爭土地及同段811 、812 、813 地號等土地原為同一筆 土地，分割土地時，因被上訴人等共有人分得之812 、813 、814 及815 地號土地未面臨中山路，為通行必要及安全顧 慮，故本院65年訴字第1588號判決留設約2 公尺寬之系爭土 地保持共有作為私設通路（下稱系爭通道）以供被上訴人等 共有人通行至中山路。詎上訴人等興建地上物於同段806 地 號土地上，該806 地號土地迄今仍未分割，上訴人未經土地 所有人全體同意即自行興建，上訴人等所建房屋均非合法建 築之房屋，又經東港地政事務所100 年4 月27日屏港地二字 第0000000000號函覆（本院卷第238 頁），806 地號土地並 無上訴人許茂煌（被上訴人就此部分已撤回起訴）申請測量 紀錄，之後重測地籍測量結果依法公告，上訴人等亦未於公 告期間異議或聲請複丈，並領取重測後所有權狀，足見上訴 人等稱不知有重測、重測不生效力云云，均為推諉之詞。上
訴人陳秀金嗣雖取得系爭土地應有部分，然其等未經系爭土 地含被上訴人在內之全體共有人同意而占用系爭土地特定部 分，仍屬侵害被上訴人在內之共有人所有權而屬無權占有。 系爭土地原屬重測前琉球段3 地號土地之一部，65年間共有 人起訴請求裁判分割，本院以65年度訴字第1588號判決分割 ，酌定一寬度2 公尺之公用通路（即系爭通道）由共有人保 持共有，並歷經最高法院以68年度台上字第84號判決、臺灣 高等法院臺南分院67年度上更一字第23號判決確定，上訴人 占用系爭通道部分土地，非僅影響通行，亦有妨害消防及醫 療安全之虞。系爭通道為被上訴人等共有人對外通路，復有 消防及安全之使用需要，相較上訴人等非合法建築且已三十 多年之老舊房屋，自無犧牲被上訴人等通行及安全利益以保 全上訴人等維持老舊房屋現狀利益之理。再者，被上訴人所 有建地未臨建築線，日後若行改建，則須依屏東縣建築管理 自治條例規定使建築基地以私設通路連接建築線，始能建築 ，且依同條例第9 條第3 款規定，以私設通路連接建築線者 ，不得小於建築技術規則建築設計施工編所定私設通路最小 寬度2 公尺，則被上訴人所有建地欲建築將因私設通路寬度 不足而無法申請建照，由此益見被上訴人之利益應較上訴人 之利益有保護必要。爰依民法第767 條、第821 條之規定， 請求上訴人將地上物除去，並將占用之土地返還被上訴人及 全體共有人。
㈡、於本院補充陳述：
⑴、就追加被告蔡德欽指稱被上訴人訴訟代理人違反律師法及律 師倫理規範一節提出說明，本院101 年度家訴字第20號分割 遺產事件進行中，因訴訟代理人察覺於本件被上訴人有追加 蔡鄞麗華為被告之必要，立即告知蔡鄞麗華及被上訴人蔡明 富、蔡傳家、蔡財吉，其等表示二事件並無利害衝突及實質 關聯，故均同意訴訟代理人繼續代理，亦告知承當訴訟人蔡 合慶，嗣後追加被告蔡德欽請求繼續審理，蔡鄞麗華亦同意 並續行委任，被上訴人訴訟代理人確無違反律師法及律師倫 理規範。
⑵、系爭通道除供通行外，尚具消防安全之作用，寬度足夠，對 居住附近之居民方符合公共利益。而上訴人等之房屋均為未 辦建物保存登記之非法房屋，上訴人陳秀金之房屋現未供居 住而供倉庫使用，上訴人林蔡淑貞等人之房屋現均堆置雜物 而未供居住，僅屋前騎樓出租他人販賣飲料，以現今建築拆 除技術不致破房屋整體結構，且房屋老舊，所剩價值甚微， 對上訴人影響非鉅，系爭土地遭上訴人及其他被告占用之面 積計33.61 平方公尺，高達31 %遭占用，系爭通道僅寬二公
尺，上訴人林蔡淑貞等人之房屋所占用寬度達75~88 公分， 已占系爭通道之一半，難謂對被上訴人所造成之不利益屬輕 微，自難以上訴人各別占用面積小而謂被上訴人請求拆屋還 地為權利濫用。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人陳秀金於原審則以伊所有之門牌號屏東縣琉球鄉○○ 村○○路00號建築物為合法建物，83年地籍重測，整個地籍 圖往西北偏移一部分，原有合法建築物反而變成無權占用到 系爭土地之一部，確因地界偏移所致，伊為善意占用。又上 訴人占用到系爭通道之邊陲角落，並非通行至中山路所必要 之通路，伊已價購取得系爭土地所有權而為其一共有人，已 形同對系爭土地取得合法使用土地之權利，將來經裁判分割 ，伊如能分得現占有土地，原告即無權要求拆除，故被上訴 人應不得對同為共有人請求拆除，況拆除對被上訴人並無任 何利益，上訴人卻須花費更多修補建物結構，損人不利己， 被上訴人拆除伊房屋明顯有權利之濫用等語置辯。並聲明： 被上訴人之訴駁回。上訴人林蔡淑貞於原審則未為任何陳述 。
㈡、於本院補充陳述：
⑴、上訴人林蔡淑貞及追加被告蔡育麟、蔡清鄉、蔡鄞麗華、蔡 德誠、蔡德慧、蔡清平：
上訴人現有房屋基地為琉球鄉白沙段806 地號，其原有地號 為琉球段2 地號，而被上訴人現有之白沙段809 、802 、81 3 、814 、815 地號皆為原琉球段3 地號之範圍。原琉球段 2 、3 地號間自日據時期即有一既成道路為界。兩造等皆認 定此路是界線，被上訴人早在此界線上砌起長約9 米、高約 0.7 米之磚牆標示地界。詎82、83年間地籍重測結果造成地 界全部位移，然現場實況丈量，上訴人之加強磚造現有建物 之基線與被上訴人現有建物或空地之基線，距離寬度達3.5 米以上，絕無妨礙812 、813 、814 、815 地號等建地將來 申請建照之虞。又上訴人現住之房屋即「南海大旅社」，係 於60年建造完成，並報經屏東縣政府核准開業，若非合法房 屋，縣政府絕不會核准開業。又系爭809 地號土地於本院65 年度訴字第1588號判決其上留存有2 米寬度之道路，最後經 台灣高等法院台南分院67年度上更一字第23號確定，上訴人 60年間興建房屋時，被上訴人在旁目睹，若被上訴人之房屋 越界建築，被上訴人豈有不知之理？而被上訴人知其越界而 不即提出異議，依民法第796 條規定，即不得請求移去或變 更其建築物，且若予拆除，將致被上訴人之房屋受重大損害 ，實有違法律上之經濟利益，更不符民法第796 條「有一部
分逾越彊界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而 設」之立法意旨。且因82、83年間地籍重測才將地界移入被 上訴人房屋內，造成越界3.48平方公尺，迄今已逾41年，請 求權已逾15年而時效消滅，被上訴人請求拆屋還地顯不合理 ，亦有權利濫用之虞，就越界占用部分，被上訴人願支付償 金或以相當價格購買占用土地。
⑵、上訴人陳秀金：
按鄰地所有人對於不符合民法第796 條規定者，得請求移去 或變更逾越地界之房屋，然為顧及社會整體經濟利益，並兼 顧雙方當事人之權益，考量移去或變更逾越地界之房屋有時 難免對社會經濟及當事人之利益造成重損害，故依同法第79 6 條之1 規定賦與法院裁量權，法院自得斟酌公共利益及當 事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。復按權利之行 使，不得違反公利益，或以損害他人為主要目的，民法第 148 條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家 社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利 之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚 大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋。最高法院100 年度台上字第1329 號判決、71年台上字第737 號判例意旨參照。上訴人所有之 磚造房屋係於56年建造完成，因83年間土地重測導致地籍圖 往西北偏移才造成占用事實，故上訴人並無故意逾越地界建 築系爭房屋，且上訴人之房屋占用部分位於系爭通道之最末 端，該巷道為一死巷，並無影響系爭通道之通行及供公用通 行道路使用之目的，而該房屋現供上訴人一家及其婆婆蔡李 界居住使用，若上訴人返還2.84平方公尺土地，必須拆除房 屋主體橫樑、支柱及整個側邊牆壁，勢必影響房屋結構安全 而不堪居住，被上訴人並無任何利益，上訴人損失甚大，參 照前開判決、判例意旨，被上訴人應不得請求上訴人拆屋還 地。
⑶、追加被告蔡德欽：
被上訴人訴訟代理人同時為本院101 年度家訴字第20號案件 、101 年度家續字第1 號案件及本案之訴訟代理人，已有違 反律師法第26條、律師倫理規範第30條第1 、2 、3 、4 、 8 、9 款之情事，應受懲戒及立即停止委任。
三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服提起 上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開 廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明
：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事實：對於土地登記簿謄本所載內容各所有權 人之應有部分無意見。
五、本件爭點在於：
本件上訴人陳秀金、林蔡淑貞及追加被告等有無民法第796 條之1 第1 項適用？
六、本院之判斷：
㈠、經查，上訴人林蔡淑貞現住之房屋即「南海大旅社」（門牌 號碼：屏東縣琉球鄉○○村○○路00號），係於60年建造完 成，並報經屏東縣政府核准開業；上訴人陳秀金所有建築物 （門牌號碼：屏東縣琉球鄉○○村○○路00號），則係於民 國56年間所建造完成之磚造房屋，有屏東縣政府稅務局房屋 稅籍證明書及屏東縣琉球鄉公所100 年7 月1 日琉鄉建字第 0000000000號函為憑，且為被上訴人所不爭執。又系爭809 地號土地於本院65年度訴字第1588號判決分割土地審理期間 ，並未見早經上訴人使用之前開2 建物（下稱系爭2 建物） 有越界占用系爭土地情形，且該案既在測量後，始分割出系 爭通道以供被上訴人通行之用，則若系爭2 建物確有占用系 爭通道，衡情於該案審理時豈有未發現並為處理之理，是上 訴人陳稱系爭之建物並非故意占用系爭土地，而係嗣因地政 機關於83年間辦理土地重測，導致地籍線往西北偏移，造成 系爭通道現遭上訴人林蔡淑貞所有系爭房屋占用3.48平方公 尺、上訴人陳秀金所有系爭房屋占用2.84平方公尺等語，尚 非全然無據。
㈡、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更，為民法第796 條之1 第1 項前段所明定。考 其立法目的，乃對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得 請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及 當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權 ，由法院斟酌公共利益及當事人之利益等情形，免為全部或 一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方 當事人之權益而制定。復按「權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條定有明文。又 權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權 利行使所能取得之利益，與他人因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的， 此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71 年台上字第737 號判例參照）。觀諸如附圖所示之屏東縣東
港地政事務所99年11月25日之土地複丈成果圖，上訴人林蔡 淑貞、陳秀金分別占用被上訴人及其共有人系爭土地分別僅 3.48平方公尺、2.84平方公尺，上訴人林蔡淑貞所占用之土 地3.48平方公尺（即編號F ）以其長度約八公尺計算，占用 深度約43.5公分，而與系爭土地相鄰之被上訴人所共有之同 段812 、814 係空地，另同段813 、815 土地雖已經被上訴 人在其上興建房屋使用，惟被上訴人於建築時均已從自有土 地退縮，是系爭通道目前至少留有2 公尺以上之寬度等情， 並為被上訴人所是認，是以被上訴人等出入之現有道路逾2 公尺寬（見卷2 第93頁）而言，上訴人林蔡淑貞所占用之寬 度不深，當不致影響被上訴人之通行及有妨害消防、醫療之 虞；又上訴人陳秀金所有之房屋占用之部分（即編號G ）係 位於系爭通道之最末端，又依系爭通道及該房屋之現場照片 所示，系爭通道為一死巷，而被上訴人於同段815 地號土地 建築房屋時，復已從自有土地退縮，使系爭通道至少留有2 公尺以上之寬度，已如前述，則被上訴人亦未因上訴人陳秀 金之建物而阻礙其出入及不致影響坐落於屏東縣琉球鄉○○ 段○000 地號土地上建築物之對外通路及消防安全；況位於 前開建物與被上訴人所有之房屋間復豎立一電線桿，有現場 照片為憑，而該電線桿所在位置對被上訴人之出入影響實較 上訴人陳秀金之房屋為大，是縱使拆除前開房屋，於被上訴 人之實益不大；又系爭2 建物均已逾40年，且均為磚造房屋 ，若被上訴人請求上訴人林蔡淑貞、陳秀金返還系爭土地， 勢必得拆除上訴人所有系爭房屋之主體橫樑、支柱及整個側 邊牆壁（包括內牆），顯已嚴重影響其房屋結構安全而不堪 居住。因此，兩相比較衡量，拆除系爭2 建物部分結構以返 還占用之部分土地於被上訴人，對被上訴人而言所得利益甚 少，於上訴人之損失則甚大，被上訴人顯有民法第148 條權 利濫用情形，是被上訴人應不得請求上訴人拆除系爭房屋返 還系爭土地。抑有進者，上訴人林蔡淑貞亦已承諾將來如重 新建造房屋時願退縮至自己土地上建造，而不會逾界建築（ 如再逾界建築恐會涉及竊佔刑責），往後亦不會再有占用土 地一事。另上訴人陳秀金亦已取得系爭土地部分共有部分， 日後分割時亦得主張分配在系爭土地上，於被上訴人亦無重 大損害。至於上訴人被占用之土地部分，亦可另尋民法第 796 條第1 項請求占用人支付償金或同條第2 項以相當之價 額購買越界部分之土地予以解決。
七、綜上，本件既無證據認定上訴人林蔡淑貞、陳秀金有故意逾 越地界建築系爭房屋之行為，且衡量拆除越界房屋返還系爭 土地於被上訴人，於被上訴人所得利益甚少，上訴人損失甚
大，則依民法第796 之1 條第1 項及第148 條之規定，被上 訴人應不得請求上訴人拆除系爭2 建物返還占用之土地。原 審不查而為被上訴人此部分勝訴之判決，容有未洽，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將 原判決關此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 羅培毓
法 官 張世賢
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
書記官 鍾小屏