臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1367號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 楊瑞倫
選任辯護人 鍾治漢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第2247號），本院判決如下：
主 文
楊瑞倫犯如附表一之一所示之罪，各處如附表一之一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年，扣案如附表二所示第二級毒品甲基安非他命拾肆包（總驗後淨重拾點零貳陸公克，含包裝袋拾肆只）均沒收銷燬之，扣案如附表三所示第三級毒品愷他命陸包（總驗後淨重零點玖公克，含包裝袋陸只）、分裝用小型電子磅秤臺台、分裝用空夾鏈袋叁包、G-PLUS廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）及販賣第二級、第三級毒品所得新臺幣壹萬陸仟柒佰元均沒收之。 事 實
一、楊瑞倫明知甲基安非他命、愷他命（俗稱K 他命）分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級 、第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有 、持用之0000000000號行動電話，作為對外聯繫販賣甲基安 非他命、愷他命之聯絡工具，先後於附表一各編號所示之時 間、地點，以附表一各編號所示之交易方式，各販售如附表 一各編號所示金額之愷他命與附表一所示之曾昭興5 次、吳 竺駿4 次（其中編號6 、7 、9 同時販賣甲基安非他命）、 潘復興3 次、許鈞然3 次（各次販賣之對象、時間、地點、 數量、金額及詳細交易方式均詳如附表一所示）。二、嗣於民國101 年2 月26日晚間10時10分許，在屏東縣屏東市 中正路415 巷與中正路口，楊瑞倫於屏東縣政府警察局警員 盤查時，自願同意警方搜索，主動取出手機盒、鐵盒及背包 內如附表二所示甲基安非他命14包（總驗後淨重0.9 公克） 、如附表三所示愷他命6 包（總驗後淨重10.026公克）、分 裝用小型電子磅秤1 臺、分裝用夾鏈袋3 包、G-PLUS廠牌行 動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、本案販賣 毒品所得16,700元，並於警方尚未發覺其附表一各編號所示 販賣甲基安非他命及愷他命毒品行為前，主動承認如附表一 各編號所示販賣第二級、第三級毒品犯行而願接受裁判，警 方始知悉上情。楊瑞倫並於警詢調查中主動供出毒品來源係 向黃竣民及黃仲偉購得，警方因而查獲黃竣民及黃仲偉，移 送偵辦後經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官對其2 人提起公
訴。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依 上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台 上字第6675號判決、100 年度台上字第2949判決號意旨可資 參照。查證人曾昭興、吳竺駿、潘復興及許鈞然於檢察官偵 查中所為之證述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務 及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述， 核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵 。又本院於102 年2 月22日審判期日，復已當庭將上開證人 於偵訊時之筆錄宣讀並告以要旨（見本院卷第112 頁），揆 諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無 任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，
愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告楊瑞 倫及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本 院卷第41頁），復經本院於審判程序提示予檢察官、被告及 辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無 意見（見本院卷第112 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無任何不法之情 事，並與待證事實具有關連性，認以之作為作為本案之證據 ，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。三、另本判決下列認定事實所引用之其他證據部分（供述、文書 及物證等），本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以 提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示 意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形 ，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、實體事項：
一、認定事實之證據及理由：
上揭販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯 罪事實，業據被告楊瑞倫於警詢、本院準備程序及審理時坦 承不諱（卷證出處詳如附表一所示），並有下列證據足資佐 證，堪認被告自白與事實相符：
(一)如附表一所載15次販賣毒品之時間、地點、交易方式及被告 楊瑞倫販賣毒品數量及所得金額，業據證人曾昭興、吳竺駿 、潘復興及許鈞然分別於警詢、偵查中證述明確（卷證出處 詳如附表一所示）。
(二)此外，並有被告楊瑞倫於101 年2 月26日晚間10時10分許， 在屏東縣屏東市中正路415 巷與中正路口，經警盤查後，自 願同意警方搜索，而主動交付晶體14包（即附表二所示）、 白色晶體粉末6 包（即附表三所示），送請高雄醫學大學附 設中和紀念醫院鑑定結果，晶體均含第二級毒品甲基安非他 命成分（各包重量詳如附表二所示，總驗後淨重0.9 公克） ，白色晶體粉末均含第三級毒品愷他命成分（各包重量詳如 附表二所示，總驗後淨重10.026公克），此有上開醫院101 年12月7 日出具之檢驗報告20紙附卷可稽（見本院卷第44至 63頁），及被告所有分裝用小型電子磅秤1 臺、分裝用夾鏈 袋3 包、G-PLUS廠牌行動電話1 具（含門號0000000000 號 SIM 卡1 枚）、本案販賣毒品所得16,700元可憑。至起訴意 旨雖依證人曾昭興、許鈞然及潘復興所述，認被告楊瑞倫販 賣與曾昭興、許鈞然及潘復興之愷他命均為3 公克，然被告 供承其販賣愷他命1 包重量為2.7 公克，賣1,200 元（見偵
查卷第9 頁），參以如附表三編號1 至3 所示愷他命3 包， 經送驗結果，毛重各為2.75公克、2.70公克、2.70公克，有 上揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙附卷可憑 （見本院卷第44至46頁），與被告所述重量接近，復衡以被 告意圖營利而販售愷他命毒品，所求係為獲取利益，對於所 售毒品重量應已事先秤量，自對於售價及對應之重量知之甚 詳，所述應較購毒者證述可採，是被告本案售與曾昭興、許 鈞然及潘復興之愷他命重量應約2.7 公克，公訴意旨上開所 認，稍有違誤，附此說明。又證人許鈞然於警詢、偵查中雖 均證述所購愷他命價格為1,000 元（見偵查卷第112 頁）， 然經本院於準備程序向被告確認後，被告仍供稱售與許鈞然 之愷他命價格為1,200 元，衡諸被告本案其餘販售愷他命之 價格僅有500 元及1,200 元，並無販售1,000 元愷他命毒品 之情形，證人許鈞然上揭所述已然存疑，況扣案附表三編號 1 至3 之愷他命重量均約2.7 公克，業如上述，足認被告販 售愷他命之重量均屬一致，以被告售與他人該重量愷他命毒 品均為1,200 元，卷內亦無其他證據證明被告與許鈞然有何 特別交情而給予優惠，自應認被告售與許鈞然3 次之價格均 為1, 200元，證人許鈞然上揭所述應係記憶模糊而有所誤， 應以被告所供較堪採信，併此指明。
(三)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第 1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。再衡以販賣第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品愷他命他命均係違法行為，非可公然為之，復 經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追 風險而從事販售甲基安非他命、愷他命之理，且被告楊瑞倫 供承：伊1 包K 他命2.7 公克，賣1,200 元，1 包可賺400
元，另甲基安非他命1 小包0.28公克，賣500 元，可以賺20 0 元等語（見偵查卷第9 、10頁），益徵其為本案附表一所 示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均具有 營利意圖無訛。
(四)綜上所述，足認被告楊瑞倫如附表一各編號所示販賣第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等事實，均事證明確 ，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命、愷他命分屬為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品及第三級毒品，均不 得非法販賣，然被告竟以營利之意圖，先後於附表一所示時 、地，販賣愷他命與曾昭興、吳竺駿、潘復興及許鈞然，及 另販賣甲基安非他命與吳竺駿，故核被告如附表一編號1 至 5 、8 、10至15所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 販賣第三級毒品罪；附表一編號6 、7 、9 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三 級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品（持有第三級 毒品部分，無證據證明持有毒品危害防制條例第11條第5 項 規定純質淨重20公克以上，故持有第三級毒品部分不另論以 吸收犯）之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。又就附表一編號6 、7 、9 所示部分，被告係以一 行為同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命 ，觸犯上開販賣第二級、第三級毒品2 罪名，為想像競合犯 ，應依法從一重之販賣第二級毒品罪處斷。再被告所犯如附 表一所示之15罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(二)被告就附表一所示各次販賣第二級、第三級，於偵查及本院 院審理時均自白犯罪，業如上述，均依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，予以減輕其刑。
(三)又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文；所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之 機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而 不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101 年度台上字第 3340號判決要旨可供參照）；而刑法第62條所謂發覺，須有 偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例可資參照） ；按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向 該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行 為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘
速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其 訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗 辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被 告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白 者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前 者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重 在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。 二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑， 後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行 為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑 （最高法院101 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。查證人 即本案查獲警員朱育徵於本院審理時證稱：當時伊與其他警 員在執行肅竊、緝毒巡邏，一開始接觸被告時，並沒有鎖定 他有犯罪嫌疑，只是一般性盤查，盤查被告時，被告一手拿 手機盒子，另一手拿1 個鐵盒子，伊就問被告鐵盒子是什麼 東西，被告嚇一跳，伊等就請被告打開，並沒有使用強制力 ，被告有配合伊等打開鐵盒子，打開後裡面發現有甲基安非 他命、愷他命、搖頭丸，至於電子磅秤是放在被告背包裡面 ，之後將被告帶回警局訊問，聊天時問他為何持有這麼多毒 品、現金、電子磅秤，之後再訊問他是否要販賣，被告就跟 伊等坦承說他要販賣，並供出吳竺駿、許鈞然、曾昭興及潘 復興等購毒者，經調出通聯紀錄，找出這4 位購毒者等語（ 見本院卷第110 頁背面、第111 頁），是本案警員係於執行 巡邏勤務時，偶然發現被告後進行盤查，警員在被告主動打 開交出扣案毒品等扣案物前，警方尚未有任何合理懷疑發覺 被告有何犯罪跡證，堪認被告所為本件犯行，確係在有偵查 犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於接受警員詢 問時，主動供承上開犯行，應符合刑法第62條前段規定之自 首要件，至警員扣得前開物品後雖懷疑被告涉有販賣毒品犯 行，對被告展開偵查作為，然依現存卷證，並無證據顯示警 員在被告警詢時主動供出如附表一所示販賣第二級、第三級 毒品犯行之前，有何確切之根據合理懷疑被告曾於附表一所 示時、地販賣第二級、第三級毒品與曾昭興、吳竺駿、潘復 興及許鈞然，益見本件被告係於有偵查犯罪權限之人尚不知 何人犯罪之前，即自首而接受裁判，且因被告之自首，警方 始得依通聯紀錄循線查悉被告本案犯行，被告自首顯有助於 該犯罪事實之偵查，爰依自首規定，減輕其刑，並就被告如
附表一各編號所示犯行，遞減輕其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑，係指犯 罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料 ，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 者，始足該當（最高法院99年度台上字第7606號、101 年度 台上字第3439號判決意旨可供參照）。查被告楊瑞倫於101 年2 月27日、101 年8 月22日警詢時即向警方供出第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命來源係向黃竣民（後更 名為黃鈺麟，以下仍稱黃竣民）及黃仲偉所購買，並於101 年2 月27日12時30分許，佯與黃竣民及黃仲偉約定在其位於 屏東縣屏東市○○路00號租屋處交易毒品愷他命，待黃竣民 及黃仲偉攜帶愷他命前往上開地點欲與被告交易時，為事先 埋伏該處之警方當場查獲，移送偵辦後經臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官提起公訴乙情，經本院分別函詢屏東縣政府警 察局屏東分局及臺灣屏東地方法院檢察署查證明確，有臺灣 屏東地方法院檢察署101 年12月10日屏檢榮檢101 偵2247字 第37715 號函1 份、警員出具之職務報告暨檢附屏東縣政府 警察局刑事案件移送書2 份、臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官101 年度偵字第2222號、第2554號起訴書1 份等件附卷可 證（見本院卷第66、69、70、73至75、79、80頁），證人朱 育徵於本院審理時亦具結證稱：本件被告有供出甲基安非他 命及愷他命之上手為黃竣民及黃仲偉才因而查獲，並移送偵 辦等語（見本院卷第110 頁背面），足見被告確有供出第二 級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命來源因而查獲黃竣 民及黃仲偉之情事，是其所犯本案各次販賣第二級、第三級 毒品罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，應依該條項規定 再遞減其刑，然本院審酌被告本案所犯販賣毒品次數非少， 對於社會治安影響非小，並促進毒品流通，認無從依該規定 免除其刑。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。販賣毒品行 為次數，金額多寡，即犯罪情節是否輕微，係屬刑法第57條 量刑時所應審酌之事項，難認其犯罪有特殊原因與環境，顯 與其犯罪情狀是否堪予憫恕無涉（最高法院102 年度台上字 第61號判決意旨參照），查依被告楊瑞倫上述情節，均無迫
不得已為之的情狀，再衡諸販賣第二級、第三級毒品對社會 風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明 知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為本案販賣毒品 犯行，危害社會治安甚大，且亦查無在被告個人方面有何特 殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院認被告 本案犯行為前開減刑、遞減其刑後無從依法酌減其刑，附此 敘明。
(五)爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法 益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被 告楊瑞倫明知上開情狀，竟分別多次非法販賣第二級毒品及 第三級毒品供他人施用以牟取利益，不僅戕害他人身心健康 ，亦造成社會秩序之潛在危險性，其犯罪所生之危害非輕， 惟衡酌被告犯後坦供犯行之態度，復參酌被告之素行、販賣 毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑（刑法第50條 修正條文，業經立法院於102 年1 月4 日三讀通過，總統於 102 年1 月23日公布，並於102 年1 月25日施行。而修正前 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後 條文新增第1 項不得併合處罰之4 種態樣，並於第2 項新增 受刑人得就第1 項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定 刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之 罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其 刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰 金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時 ，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載 《司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照》相較，雖 以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2 項另賦予受 刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行 刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。然本案就被 告上開犯行均量處不得易科罰金之刑度，修正前後之規定對 其並無不同，亦即無有利不利之情形，自無庸為新舊法之比 較，應逕適用裁判時法【最高法院97年度第2 次刑事庭會議 決議意旨參照】）。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒 品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於 犯人與否，沒收之（最高法院100 年度台上字第882 號判決 要旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後， 持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰 。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第56 55號判決要旨足資參照）；按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之。」係 採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決 心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133、2916號 判決要旨可供參照）。
(二)扣案如附表二所示甲基安非他命14包總驗後淨重0.9 公克及
如附表三所示愷他命5 包總驗後淨重10.026公克，業如前述 ，核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第 二級、第三級毒品，為被告楊瑞倫所有，供販賣之標的，且 為被告販賣毒品所剩餘，業據被告於本院準備程序中供承在 卷（見本院卷第40頁），揆諸上開說明，扣案上揭第二級毒 品甲基安非他命應依同條例第18條第1 項前段規定，在被告 最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑（即附表一編號 9 ）項下宣告沒收銷燬之；扣案上揭第三級毒品愷他命應依 刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告最後一次販賣第三級 毒品愷他命罪刑（即附表一編號12）項下宣告沒收之。另用 以直接盛裝上開甲基安非他命之包裝袋共14只，及盛裝上揭 愷他命之包裝袋共6 只，分別係用以包裹甲基安非他命及愷 他命，防其裸露、潮濕並便於攜帶，而與上開毒品同時扣案 、送請鑑驗，並因其與上開毒品密切接觸而於送請鑑驗時， 無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成 分殘留，是上開用以直接包覆甲基安非他命、愷他命之包裝 袋，顯無法與其所盛裝之毒品完全析離，亦應分依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段及刑法第38條第1 項第1 款規定 沒收（銷燬）之。至於鑑驗耗用之甲基安非他命，既因鑑定 用罄而已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。
(三)被告楊瑞倫如附表一各編號所示15次販賣第二級、第三級毒 毒品之犯罪所得財物共16,700元，業經扣案，該等對價即為 被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級 、第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定於各次販賣第二級、第三級毒品罪之主文項下 宣告沒收之。
(四)扣案G-PLUS廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1 枚），被告於本院準備程序中供承門號係朋友所申請，借其 使用，但不需要還給朋友，扣案上揭行動電話為伊所有等語 （見本院卷第40頁），顯然上開門號為其朋友申請後贈與其 使用，參以行動電話之服務需以SIM 卡為使用介面，各該公 司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM 卡 給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM 卡之所有 權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本案前開SI M 卡應屬被告所有甚明。承上，上開扣案行動電話含門號SI M 卡均係被告所有之物，且供如附表一所示販賣第二級、第 三級毒品聯絡使用，此有前述行動電話之通聯紀錄可佐，應 依同條例第19條第1 項規定於各次販賣第二級、第三級毒品 犯罪所受宣告之主文項下，併予宣告沒收之。
(五)扣案分裝用小型電子磅秤1 臺、分裝用夾鏈袋3 包，均為被 告楊瑞倫所有，供本案販賣甲基安非他命及愷他命犯罪預備 及販賣所用之物，業經被告於本院準備程序中供明在卷（見 本院卷第40頁），爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項、 刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告各次販賣第二級、 第三級毒品罪刑項下，均宣告沒收之。
(六)末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具 有關連性，方能諭知沒收，最高法院著有87年度台上字第16 78號判決意旨可稽。查扣案之搖頭丸2 粒（總驗後淨重0.53 2 公克）、行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及被告本案犯罪所得財物16,700元外扣得之45,800元， 無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收之。
四、公訴意旨請求本院諭知被告刑前強制工作。惟按保安處分係 針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之 目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分 雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再 社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成 根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制 工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常 工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之 謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90 條第1 項：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者， 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間 為3 年。」規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範， 使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所 表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而 制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處 所強制工作，以達預防之目的。是即便行為人有犯罪之習慣 ，但是否有宣付保安處分之必要性，法院仍得斟酌實際情況 ，以判斷被告未來受刑之執行是否足夠達防衛社會之目的以 為決定。經查，被告雖有本案販賣第二級、第三級毒品15次 等事實，然其各次所得金額未豐，時間均集中於101 年2 月 間，尚無證據證明其有於其他時間為販賣毒品犯行，是其所 為尚與懶惰成習、長期間、有計畫、以犯罪成為日常習慣之 情形有所不同，要難認屬嚴重性職業性犯罪，亟難認被告積 習已深而染有犯罪之習慣。況改正被告販毒犯行之有效方法 ，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非 僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分 係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之， 故衡之被告於犯罪後已坦承犯行，犯後態度尚知所悔悟，是
依比例原則，兼衡本次犯行之嚴重性、所得財物之價值、所 表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認被告經本案 宣告有期徒刑之執行後，應足以收遏止並矯治其犯罪行為之 效果，且足以體現司法正義，並契合社會感情。從而，檢察 官請求宣告強制工作乙節，依前開說明，核屬尚無必要，併 此敘明。
五、按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯 罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及 ，繫屬於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第267 條、第268 條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判 ，其判決即有同法第379 條第12款所稱「未受請求之事項予 以判決」之當然違背法令。又同法第264 條第2 項關於起訴 書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並 兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之 「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪 已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成 要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分， 始克當之，最高法院89年度台上字第2407號判決意旨參照。 查起訴書雖記載「經警於101 年2 月26日22時10分許，在屏 東縣屏東市中正路415 巷與中正路口，在楊瑞倫身上查獲第 二級毒品搖頭丸2 粒（總重0.75公克）。」然毒品危害防制 條例所規定之持有搖頭丸行為，因行為人不同之持有目的而 有不同處罰規定，是依起訴書前開記載方式，既未敘及被告 楊瑞倫取得搖頭丸係意圖販賣、販賣、施用，甚或另有其他 犯意而持有，實無從認定檢察官業已針對被告此部分持有搖 頭丸之行為提起公訴，徵以該起訴書之所犯法條欄全未敍及 被告持有搖頭丸犯行之所犯法條，且蒞庭檢察官於本院準備 程序中亦陳述：起訴書所載搖頭丸2 粒與本案無關等語（見 本院卷第40頁），益足認定該部分並不在起訴之列。是被告 此部分持有搖頭丸之行為是否另違反毒品危害防制條例罪嫌 ，並未在本案起訴範圍內，審諸前開判決要旨，本院自不得 予以審酌，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，第17條第1 項、第2 項，刑法11條前段、第62條前段、第55條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 洪雅玲
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2、3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│購毒者│交易時│交易地點│毒品種│ 交 易 方 式 │認定事實所依據之證│備註│
│ │ │間 │ │類、數│ │據 │ │