臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1275號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 莊詠淋
選任辯護人 曾慶雲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第6042號）暨移送併辦（101 年度少連偵字第93號）
，本院判決如下：
主 文
莊詠淋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡一枚）沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與「南仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「南仔」之財產連帶抵償之。
其餘被訴部份無罪。
事 實
一、莊詠淋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與 姓名年籍均不詳綽號「南仔」之成年人，共同基於意圖營利 販賣第二級毒品海洛因之犯意聯絡，於101 年3 月23日下午 7 時30分許前某時，持其所有門號0000000000號行動電話， 和林運豪所持用之門號0000000000號行動電話聯絡第二級毒 品甲基安非他命交易事宜後，莊詠淋即於101 年3 月23日下 午7 時30分許，騎乘山葉廠牌、100CC 之黑色機車1 部搭載 「南仔」，2 人共同前往屏東縣萬丹鄉下蚶南北路路邊某7- 11超商前某處，以新臺幣（下同）500 元之代價，共同販賣 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予林運豪，交易 方式為：雙方到場後，先由林運豪在該處給付500 元予莊詠 淋，莊詠淋再向林運豪表示第二級毒品甲基安非他命放在該 7-11超商前咖啡桌上香菸盒的底下，雙方即以此方式完成本 次毒品買賣交易（公訴意旨漏載被告與「南仔」共同販賣本 次第二級毒品甲基安非他命交易部份，應予更正）。其後， 因與林運豪合資購買之友人察覺莊詠淋、「南仔」所交付之 上開甲基安非他命數量不足，林運豪遂於同日下午7 時48分 40秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊詠淋 所持用門號0000000000號行動電話，為如附表編號一所示之 通話內容，抱怨莊詠淋、「南仔」所給付之數量不足。嗣經 警依法對莊詠淋所持用門號0000000000號行動電話執行通訊 監察，並於101 年7 月10日下午1 時30分持臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官核發之傳票至莊詠淋位於屏東縣里港鄉○○ 村○○路000 號住處通知其到案說明，並命其提出其所有並
供其為上開犯行所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支而扣押之，始循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞 證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定 陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項 是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據 之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加 以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就 證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之 證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判 斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能， 迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆 錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具 有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據 。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事 項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記 載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有 利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述 人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述 人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具 結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真 實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證 據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實 ，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係 所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之
情形而言，最高法院102 年台上字第1297號判決可資參照。 本件證人林運豪於101 年7 月9 日警詢中證述和被告為毒品 交易等節，經被告及其辯護人爭執均無證據能力（參見本院 卷一第110 頁背面、第196 頁），本院審酌證人林運豪於本 院審理時經合法傳喚及拘提後未到庭（參見本院卷一第104 頁、第194 頁；本院卷二第58頁），是其於警詢中之陳述即 具有證明待證事實之必要性；復衡量其於警詢中之陳述距離 案發時間較近，記憶較為鮮明，應無誤記之情形；且當日證 人林運豪係經警員電話通知後，乘坐警員駕駛之車輛前往警 局接受調查（參見臺灣屏東地方法院檢察署第6042號偵卷一 第13頁背面），而被告係於101 年7 月10日始經警方傳喚而 到案（參見前揭第6042號偵卷一第37頁），衡情被告在此之 前對於證人林運豪將為此部分之證述應不知情，是證人林運 豪亦無與被告串供之疑慮；又證人林運豪係經警員提示相關 通訊監察譯文及播放監聽的錄音後始為證述（參見前揭第60 42號偵卷一第15頁），觀諸警員所提示之通訊監察譯文內容 多為隱晦之言語，然其所回答之毒品交易過程內容詳細具體 ，另證人林運豪經警員詢問其所施用之毒品來源時，證人林 運豪並非僅指證被告，尚有指證「南哥」（參見前揭第6042 號偵卷一第18頁背面）；此外，證人林運豪於警詢中復自陳 與被告並無仇恨糾紛等語（參見前揭第6042號偵卷一第14頁 背面），衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案件情節而設詞誣 陷被告之動機及必要，且其之陳述任意性亦無疑義，是以證 人林運豪於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較 可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑 事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，被告及其辯護人於本院101 年10月23日行準備程序及10 2 年5 月14日、12月10日、103 年2 月25日審理時均未予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷一 第28至30頁、第110 至116 頁、第195 至208 頁；本院卷二 第59至79頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之
情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑 事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證 據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序所取得，自應認均具有證據能力，核先敘明。貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承如附表一所示之通訊監察譯文係林運豪向「 南哥」購買第二級毒品甲基安非他命之通訊內容，且其有搭 載「南哥」前往屏東縣○○鄉○○村某7-11超商，「南哥」 並和林運豪在該處為毒品交易，有交易成功，嗣林運豪買完 毒品後有抱怨數量太少等事實（參見前揭第6042號偵卷一第 107 頁；本院卷二第77頁），惟矢口否認有何共同販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是1 個叫「南仔」的人 賣給林運豪的，不是我賣的，我不知道「南仔」全名，那天 是「南仔」叫我去載他，我接他去下蚶7-11那邊買東西，我 在外面等他，然後他就不知道是打給誰，之後林運豪就跑來 跟「南仔」拿東西，就在下蚶7-11門口旁的椅子那邊，東西 拿走時，林運豪嫌東西太少，要打給「南仔」，但可能是「 南仔」不接電話，所以他打給我，因為林運豪拿東西時有看 到我云云（參見本院卷一第13頁背面、第28頁背面；本院卷 二第77頁）；辯護人則為被告辯稱：林運豪雖撥打被告持有 之行動電話，然電話一接通，林運豪就表示要找「南哥」， 被告雖有問「他剛才說那個打槍是怎樣？」，但被告僅係立 於第3 人地位詢問，此有可能係「南哥」有將林運豪購毒乙 事告知被告，不能以此認定被告有販賣，再者該通電話嗣後 係由「南哥」接聽，且於「南哥」接聽後其與林運豪間談論 之內容應係指林運豪向「南哥」所購買之第二級毒品甲基安 非他命數量有問題之事，「南哥」甚至還叫林運豪「另請高 明」及「我沒有賺他的，不會死」等語，衡諸常理，林運豪 購毒之對象應係綽號「南哥」之男子，否則為何林運豪直接 指明要找「南哥」，甚且細譯該通譯文，林運豪本身應係向 「南哥」購毒再販毒之人，亦即林運豪亦是販毒者，故其為 避免自身涉及販賣毒品之罪嫌，其所為之說詞應係不可採信 ，如果林運豪當天是跟被告買毒品，針對毒品的數量、品質 有疑問的話，他應該直接就找被告，直接在電話裡就問被告 ，但卻不是這樣；再者，林運豪為何不供出「南哥」，而指 證被告，是因為林運豪手機裡面有儲存1 個里港林仔的手機 內容，他沒有南哥的手機，他不知道南哥的姓名、電話，但
是他手機裡有被告的紀錄，被告當天又出現在現場，所以他 跟警方陳述他是跟被告購買，如果仔細看通訊監察譯文內容 ，是可以發現林運豪是向「南哥」購買云云（參見本院卷一 第156 至158 頁、第207 至207 頁背面）。經查： ㈠證人林運豪先於警詢中證述：我的毒品都是向綽號「南哥」 、「林仔」所購買，「林仔」的聯絡電話是0000000000，（ 經警方提示被告之相片影像資料）「林仔」就是被告，我第 1 次跟被告購買第二級毒品甲基安非他命的時間是101 年3 月23日下午7 時30分，地點是在屏東縣萬丹鄉下蚶南北路路 邊一家7-11超商前，我記得這麼清楚是因為警方有提示譯文 表和監聽的錄音讓我聽，我就回想起來，這次我是打被告的 0000000000號行動電話，他直接跟我約地點，我以現金500 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 包，被告騎乘1 部 黑色100CC 、山葉牌、RS型搭載「南仔」一同前往，我將50 0 元交付給被告，被告告訴我毒品放在該7-11超商前咖啡桌 上香菸盒的底下，本次毒品交易有完成，（經撥放如附表一 所示之通訊內容後）這個是我打給被告的電話，和被告、「 南仔」通話的內容，（問：你為何稱有向「南哥」購買毒品 甲基安非他命？）因為第1 次和被告交易第二級毒品甲基安 非他命時，他有在場，而事後也有和他通電話等語（參見前 揭第6042號偵卷一第14至15頁背面、第18至18頁背面）；嗣 於偵查中經具結後除證述其於前揭時、地，有和被告與「南 仔」以前揭方式為第二級毒品甲基安非他命交易外，復證述 ：101 年3 月23日下午7 時30分這次交易，我是跟朋友雄仔 合資，我是單純跟被告買的，一手交錢一手交貨，「南仔」 陪被告去的，第二級毒品甲基安非他命是從被告身上拿出來 的等語（以上均參見前揭第6042號偵卷一第29至30頁）；再 經檢察官提示如附表一所示之譯文後證述：這是我打給被告 的電話，和被告、「南仔」的通話內容，這是我第一次跟被 告購買，「打槍」是指我朋友說數量很少，我一開始跟被告 抱怨，後來「南仔」跟我說，「南仔」還叫我去找別人買， 「加到機車」是指施用毒品用的玻璃球管，我現在精神還不 錯，我知道我說話的意思，沒人強迫我說這些話等語明確（ 參見前揭第6042號偵卷一第32頁），並有屏東縣政府警察局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院101 年聲 監字第133 號通訊監察書暨電話附表各1 份、臺灣屏東地方 法院檢察署101 年10月23日屏檢榮生101 偵6042字第32635 號函暨所附之扣押物品清單等件在卷可證（參見屏東縣政府 警察局警卷第45至48頁；本院卷一第107 至108 頁；第34至 36頁）；審酌證人林運豪於前揭警詢中初始對於被告所有之
個人詳細資訊並無所知，僅知悉被告之綽號及被告所有之上 開行動電話號碼，業經證人林運豪證述如前，顯見被告與證 人林運豪並不熟識或有任何交情之關係，而被告於警詢中亦 自承和林運豪是朋友關係，沒有仇恨或金錢糾紛等語（參見 前揭第6042號偵卷一第44頁），復於本院訊問中陳述其和林 運豪並無仇恨關係等語（參見本院101 年度聲羈字第187 號 卷第5 頁），衡情證人林運豪應無甘冒遭訴偽證罪之風險而 刻意誣指被告本次犯行；再觀諸如附表一所示之通訊監察譯 文，依據林運豪向被告及「南哥」抱怨其友人認為「數量」 不夠等語，以及「南哥」回覆請對方「去問一下市價好嗎」 、「我沒有賺他的，不會死」等情，可察知證人林運豪確有 和「南哥」交易某物之事實；而以證人林運豪、被告及「南 哥」在該譯文中始終並未表示該次所交易之物品為何，且均 以隱諱言語商談其等此次所交易之物品之「數量」，顯係為 規避查緝之毒品交易聯繫之典型，足見證人林運豪確有和「 南哥」為本次毒品交易無訛；另參以證人林運豪係撥打電話 至被告所持有之上開行動電話，先向被告抱怨此次毒品交易 數量瑕疵，被告復有向證人林運豪進一步詢問為何證人林運 豪友人「打槍」，又多次向證人林運豪表示「數量也夠阿」 等語，是依其等間上開談話內容，堪認被告應有參與本次交 易，且亦係本次毒品交易之賣方地位無訛，足資佐證證人林 運豪上開證述，則證人林運豪前揭於警方、偵查中之證述均 堪信為實。
㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第10 9 號解釋闡釋明確；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院92年度臺上字第5407號亦著有判決可資參照 ）。查本次是林運豪先行撥打電話予被告，聯絡第二級毒品 甲基安非他命交易事宜，被告再與「南哥」共同出面和林運 豪為第二級毒品甲基安非他命交易，並由被告向林運豪告知 本次第二級毒品甲基安非他命放置地點，以此方式交付數量 不詳、價值500 元第二級毒品甲基安非他命予林運豪，林運 豪復交付本次毒品交易價金500 元予被告，均如前述，被告 確有參與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件事實 ，另證人林運豪雖於偵查中證述「南哥」於本案中僅係陪同 被告前往上開地點，惟依據如附表一所示之通訊監察譯文中 ，林運豪撥打被告持有之上開行動電話，主要目的是要找「
南哥」反應本次毒品交易之數量瑕疵問題，可察「南哥」是 本次毒品交易之主要決策者，是被告當有與「南哥」相互利 用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之犯罪，甚為明確。準 此，應認被告本件所涉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，與「南哥」互有犯意聯絡及行為分擔，則被告於上開時、 地，和「南哥」共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，以500 元之代價販賣第二級毒品甲基安 非他命給林運豪，並以上開方式交易完成之事實，應堪認定 ，被告自應負刑法共犯之責，至為灼然。
㈢被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查：
1.依據如附表一所示之通訊監察譯文內容，證人林運豪於電話 接通時初始，即表示要找「南哥」，並和「南哥」為下半段 之通話內容等情，顯見證人林運豪撥打該通電話主要是為和 「南哥」討論本次交易之毒品數量問題，惟茍若本件毒品交 易僅存在於「南哥」和林運豪2 人間而與被告完全無涉，被 告豈會先和證人林運豪為該通訊監察譯文之上半段談話，且 依被告和證人林運豪該段談話內容，亦可察被告對於該次毒 品交易之數量甚為熟知，並再三向林運豪表示數量無誤，此 已踰越基於該項交易之第3 人之地位之認知及行為範疇；況 經本院一再訊問其何以會和林運豪為該等通訊內容，並提示 如附表一所示之通訊監察譯文，被告先是表示：因為他在超 商裡面，我在外面云云之答非所問話語（參見本院卷二第77 至77頁背面），嗣表示：因為林運豪跟「南哥」拿的數量什 麼的我都知道，比如拿東西給人家的數量，或是我跟他拿的 數量都是一樣，那時候我就在外面，所以他拿東西我有看到 等語（參見本院卷二第77至78頁），然被告何以對「南哥」 本次所交付之毒品數量如此確定，亦未有合理說明，自難使 本院信其所辯屬實。
2.次查，證人林運豪於前揭警詢中初始對於被告及「南哥」之 真實身分並無所知，但證人林運豪除指證被告外，亦有指證 其有向「南哥」購買毒品，且「南哥」有陪同被告為本次毒 品交易等節，此均以堪認證人林運豪並無意刻意掩飾「南哥 」有涉及共同販賣毒品犯罪之犯行，然證人林運豪於該次警 詢中僅證述其知悉被告所有之上開行動電話之號碼並提供之 ，而未能提供「南哥」所持有之行動電話號碼，又證人林運 豪發現本次所交易之毒品數量有誤時，竟係撥打電話至被告 所有之上開行動電話和「南哥」聯絡，且於如附表一所示之 通訊內容中，並未見證人林運豪有抱怨「南哥」電話撥打不 通之情，是就上開各事證而言，據此研判證人林運豪對於「 南哥」之行動電話應無所知，而係透過撥打被告持有之上開
行動電話，和被告、「南哥」聯絡有關毒品交易之事宜。 3.此外，查李祥輝曾於101 年3 月23日透過被告和「哥仔」聯 絡購買第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告於警詢中 坦承在卷（參見前揭第6042號偵卷一第42頁），核與證人李 祥輝、袁珮庭於警詢中之證述均大致相符（參見前揭第6042 號偵卷一第152 至153 頁；前揭第6042號偵卷二第78至78頁 背面），並有被告持有之上開行動電話和李祥輝、袁珮庭輪 流持用之門號0000000000號行動電話於101 年3 月23日下午 8 時22分、42分、49分之通訊譯文可證（參見前揭第6042號 偵卷一第159 頁背面），是此部分之事實，堪以認定（惟卷 內並無證據證明其等就該次毒品交易已達成合意）。而依該 等通訊監察譯文內容，其中就101 年3 月23日下午8 時22分 之通訊監察譯文部分（如附表三所示），門號0000000000號 行動電話持用者亦係撥打電話至被告持有之上開行動電話， 並和被告反應其等欲為交易之毒品之價格太貴，如此將使其 等並無利潤可圖等語，嗣被告了解情況後始表示請對方和「 哥仔」商談，並將其持有之上開行動電話交由「哥仔」接聽 ，再由「哥仔」和對方議價等情，足見被告亦顯非僅係基於 第3 人地位而從中聯繫雙方毒品交易，其與「哥仔」均係該 次毒品交易之賣方之事實，亦堪認定。而依該次毒品交易通 訊聯絡與本案案發時間均為同日，且該位被告上游之綽號亦 為「哥仔」（音譯），和如附表一所示之通訊監察譯文中之 「哥仔」綽號相符，據此推測該2 位「哥仔」應係同1 人無 誤，即均為「南哥」，此亦可佐證被告確有和「南哥」即「 哥仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，且該名「 南哥」即「哥仔」之人應係其等間之享有實際權限之決策者 ，因此，無論林運豪或李祥輝，均須先撥打被告持有之上開 行動電話向被告表示毒品交易問題後，始可和該名「南哥」 即「哥仔」之人直接為具體之毒品交易議價等內容。至證人 李翔輝雖於本院審理中經具結後證述：我只有打電話給被告 ，問他可不可調到東西，我不知道被告上游是誰，我只有找 被告幫忙問，可是沒有找到是誰等語（參見本院卷二第63頁 背面至64頁），惟其此部分之證述顯與上開101 年3 月23日 下午8 時49分之通訊監察譯文有歧異，則其此部分之證述並 無可採。另證人袁珮庭於本院審理中經具結後雖證述：關於 我說之前李祥輝有打電話找被告上游買毒品部分，我不知道 ，我沒有印象等語（參見本院卷二第65頁背面），惟參以該 項通訊內容迄今已有相當期間，證人袁珮庭對此已無記憶， 亦屬當然，自無礙其先前於警詢中之證述應屬事實之認定。 4.綜上所述，足認被告及其辯護人上開辯稱，均顯係卸責之詞
，而無可採。
㈣末查，於如附表一所示之通訊監察譯文中，證人林運豪表示 本次毒品交易之數量不夠等語，以及「南哥」表示：「拜託 ，你叫他們去問一下『市價』好嗎」、「叫他下一次去找別 人，不要造成我們的困擾，『我沒有賺他的，不會死』」等 語，足見被告與「南哥」確有自本次毒品交易中獲利之事實 ，是其等主觀上顯係基於營利之意圖而共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予林運豪，亦堪認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號裁 判意旨參照）。經查，本件承辦警員業經通訊監察之執行， 已獲悉被告上開毒品來源為吳清標、李祥輝、袁珮庭等3 人 等節，承辦警員再詢問被告，而經被告坦承在卷等情，有屏 東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000 號函暨職務報 告1 份可考（參見本院卷一第50至51頁），足認承辦警員顯 非因被告之供述始發動對上開3 人之偵查或調查，揆諸前開 說明，本案尚不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或 免除其刑之適用，附此敘明。
㈣被告與「南仔」就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共
同正犯。
㈤再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨可資參 照。查本件被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 交易對象僅有1 人，且所販賣之第二級毒品甲基安非他命所 得款項僅為500 元，不法所得非鉅，就其販賣第二級毒品甲 基安非他命之情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數 人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會 治安及國民健康所生之危害尚非較重，惟被告所犯販賣第二 級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7 年，倘亦處以上開法定 低度刑期，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑。
㈥爰審酌被告前因施用毒品案件經裁定觀察勒戒，並已執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其明 知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，前為施用毒品犯行後，又進而 與「南哥」共同為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此 為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其等所為，本不宜輕縱 ，而應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後態度尚可，併審酌其學歷 為高職肄業，有被告個人戶籍資料1 紙在卷可稽（參見前揭 第6042號偵卷一第6 頁），及其與「南哥」於本案中販賣毒 品之所得、數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。三、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查： 1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產
抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。而犯販賣毒品罪者，其犯 罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所 得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒 收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院96 年台上字第728 號、91年度台上字第2419號判決意旨參照） 。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全 部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一 部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」 ，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正 犯「連帶沒收之」（參見最高法院96年度台上字第4662號判 決意旨）。本件被告與「南哥」共同販賣之第二級毒品甲基 安非他命之所得係屬金錢，且未扣案，則依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，自應於被告上開犯行之主文項內諭知 與「南哥」連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，則應以 其與「南哥」之財產連帶抵償之。
2.扣案之持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係 被告持之和證人林運豪聯絡本次第二級毒品甲基安非他命交 易事宜之工具，業經證人林運豪於警詢中證述明確（參見前 揭第6042號偵卷一第15頁），且為被告所有，亦據被告供明 在卷（參見前揭第6042號偵卷一第99至100 頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收之。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，於101 年3 月16日下午7 時50分許，在屏東縣萬丹鄉竹林村和平東 路旁，販賣第一級毒品海洛因1 包予謝雲飛，因此得款500 元，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上 字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。 再按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保 其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人 ，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可 指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據 以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為 必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當 程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信 施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述 之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之 評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者， 彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣 毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪 事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、100 年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上 字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750 號、90年度台上字第3115號判決意旨參照。三、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法 院100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案 被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告此部分犯罪，而為
無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具 傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，核先敘明。四、公訴人認被告涉犯此部分之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以 證人謝雲飛於警詢與偵查之證述、如附表二所示之通訊監察 譯文、上開扣押筆錄及扣押物品目錄表等件為認定被告犯罪 之主要證據。
五、訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：這是我跟謝雲飛買 ，不是他跟我買，如附表二所示之監察譯文是我打電話問謝 雲飛下班了沒，我要跟他拿東西，他車上沒有，他也要跟人 家拿，所以叫我等，他會打給我等語（參見本院卷一第14頁 ）。經查：
㈠證人謝雲飛於警詢中經播放附表二所示之通訊監察譯文之錄 音後證述：這個譯文是「林仔」打電話給我，是我要向「林 仔」買毒品海洛因的意思，接通電話後，我和「林仔」於10 1 年3 月16日下午7 時50分左右，在屏東縣萬丹鄉竹林村和 平東路的路旁，我以500 元向「林仔」購買第一級毒品海洛 因1 小包，我只有跟他買這次等語（參見前揭第6042號偵卷 一第80至80頁背面）；復於偵查中經提示附表二所示之通訊 監察譯文並具結後證述：我所施用的毒品海洛因是向綽號「 林仔」男子所購買，0000000000號是我太太去申請的，但是