臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度易字第364號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃韓生
郭智輝
李偉杰
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
被 告 張慶志
選任辯護人 方春意律師
被 告 周先貴
上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第4440號），本院判決如下：
主 文
黃韓生共同犯森林法第五十條之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月。
周先貴犯森林法第五十條之搬運贓物罪，處有期徒刑捌月。郭智輝、李偉杰共同犯森林法第五十條之搬運贓物罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑貳年，並應於緩刑期間內，分別向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間均付保護管束。周先貴被訴違反電信法部分無罪。
張慶志無罪。
事 實
一、黃韓生自不詳真實姓名年籍之成年友人得知張慶志（與黃韓 生共同竊取森林主產物部分，未據起訴，詳後述）經營收買 七里香等業務，遂於民國100 年4 月20日前某日，前往張慶 志所經營位在屏東縣恆春鎮○○路00號「森の園景觀」店， 向張慶志兜售七里香，並約定一同前往察看，約定既成，黃 韓生遂分別於100 年4 月20日上午8 時50分及9 時35分許， 以其持用之0000000000號行動電話撥打張慶志使用之000000 0000號行動電話聯繫後，帶同張慶志進入屏東縣牡丹鄉大梅 山區，屬於行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱 屏東林管處）所管理之屏東事業區第7 林班內（非屬保安林 ，座標位置為X ：223293《起訴書誤載為223297，應予更正 》、Y ：0000000 ），張慶志前往該林班內已然知悉該七里 香係屏東林管處所管領、生長在上開林班內，非黃韓生所有 之物，為貪圖利益，仍與黃韓生共同意圖為自己不法所有， 基於竊取森林主產物之犯意聯絡，約定由黃韓生負責行竊， 待竊取該七里香得手後，張慶志支付新臺幣（下同）25,000
元與黃韓生，謀議已成，黃韓生遂於100 年4 月21日下午3 時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 可供兇器使用之鋸子及鐵鑿（起訴書誤載為鐵撬，應予更正 ）各1 支，至上揭林班內，以上開工具挖掘而竊取屏東林管 處所管領、生長在上開林班內之森林主產物七里香1 株（樹 高230 公分《起訴書誤載為310 公分，應予更正》、根基直 徑28公分，價值經查定為287,500 元），得手後暫置於原地 ，並聯絡張慶志告知已竊取該七里香得手，張慶志遂於100 年4 月21日晚間6 時36分、翌日（即22日）凌晨1 時41分許 聯絡周先貴，與周先貴談定於22日清晨以1 趟車3,000 元之 價格載運樹木，黃韓生遂於100 年4 月22日清晨4 時30分前 某時，指示郭智輝、李偉杰及李志勝（另行審結）搬運樹木 ，且願支付每人2,000 元之代價，於100 年4 月22日清晨4 時30分許，人員到齊後，由黃韓生帶領其3 人至上開七里香 置放地點，詎郭智輝、李偉杰及李志勝至上揭地點後，雖明 知上揭七里香位處上開林班內，應非黃韓生所有，係黃韓生 竊得之贓物，竟仍共同基於搬運贓物之犯意聯絡，共同搬運 該七里香下山至屏東縣牡丹鄉○○路00○0 號「大山溫泉SP A 農場」後方，李偉杰搬運下山後即先行離去，周先貴依約 於100 年4 月22日清晨5 時許駕駛其向不知情友人林秀貞借 用車牌號碼0000-00 號綠色福斯廠牌箱型車前往屏東縣車城 鄉某處與張慶志、黃韓生會合後，由黃韓生引領周先貴前往 上開七里香置放地點，再由黃韓生、郭智輝、李志勝將上開 竊得之七里香1 株搬運上周先貴所駕上開箱型車，詎周先貴 明知上開森林主產物七里香1 株係來路不明之贓物，仍依其 與張慶志前開約定，駕駛上開車輛搭載黃韓生欲將該七里香 1 株運送至「森の園景觀」。嗣於同日5 時55分許，周先貴 駕駛上開箱型車行經屏東縣車城統埔村三軍聯訓基地海口訓 練場時，當場為警查獲，並在前揭箱型車上查扣遭盜採之七 里香1 株，而循線查悉上情。
二、案經屏東林管處訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證
人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1、 第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。據此，在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經 具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能 力，最高法院96年度台上字第3527號、100年度台上字第840 號判決意旨參照。查共同被告黃韓生、周先貴於100年4月22 日偵查中以被告身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結 ，惟檢察官當時係以被告身分為訊問，其身分既非證人，即 與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上雖屬 於傳聞證據，惟經本院分別依法對其等以證人身分傳喚到庭 具結而為陳述，於本院審理時對其等進行交互詰問，即已賦 予被告及辯護人對該等證人詰問之機會，復觀諸檢察官於訊 問程序取得之前開指述證據，其訊問之過程均有遵守法令之 規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性 ，被告及辯護人又未釋明前揭非以證人身分而在檢察官面前 未經具結之陳述筆錄有何「顯不可信之情況」，揆諸前揭說 明，共同被告黃韓生及周先貴於偵查中向檢察官所為之上開 陳述，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。茲查，證人即共同被告張慶志、黃韓生、周先貴、郭智輝 、李偉杰、李志勝及證人東光良於偵查中檢察官訊問時，係 以證人之身分，經檢察官對共同被告張慶志、黃韓生、周先 貴、郭智輝、李偉杰、李志勝告知刑事訴訟法第181 條拒絕 證言之規定，並對上開證人均告以具結之義務及偽證之處罰 後，具結擔保其證言之真實性，而於負擔偽證罪之處罰心理 下所為，其等未曾提及檢察官偵查中有不法取供之情形，被 告及辯護人亦未釋明上開證述有顯不可信之情形，依上說明 ，其偵查中之證言，應具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有 證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1 、時間之間 隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰 或陳述不符之現象發生；2 、有意識的迴避：由於先前陳述 時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告 面前較不願陳述不利被告之事實；3 、受外力干擾：陳述人 單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上 較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響， 其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時， 陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想 生事乃虛構事實而為陳述；4 、事後串謀：目擊證人對警察 描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較 難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因 特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化， 兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易 偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具
體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或 不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法 院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度 台上字第4414號判決意旨可資參照。又依司法院釋字第582 號解釋要旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行 人證之法定調查程序，始具有證據能力；而為保障被告受公 平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審 理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中 被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；從而，法 院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調 查，應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質 及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問 權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度台上字第1776號 判決意旨可資參照。被告張慶志及其辯護人固主張：共同被 告黃韓生及周先貴於警詢中之證述，均屬傳聞證據，無證據 能力（見本院卷第70頁背面）。經查：證人即共同被告黃韓 生於警詢中證述：張慶志跟伊說要先看樹木後，才要出價錢 ，伊找到七里香樹木後，就以伊行動電話0000000000號撥打 張慶志行動電話0000000000號給他，相約後由伊帶張慶志至 該林班地看七里香樹木等語（見警卷第6 頁背面），於101 年12月26日本院審理中證稱：張慶志不是叫伊載他到山上看 樹，而是將樹載到他那裡給他看等語（見本院卷第177 頁背 面）；證人周先貴於警詢中證述：警方所查獲之七里香係綽 號「帥哥」之男子（按即為被告張慶志）打電話叫伊到屏東 縣牡丹鄉大梅村「牡丹風情溫泉民宿」等一個人接伊進去， 接伊進去的人就是黃韓生等語（見警卷第11頁），於102 年 2 月21日本院審理中證稱：當天時間、地點是黃韓生跟伊講 的，伊是於凌晨5 時30分在停車場等黃韓生等語（見本院卷 第269 頁），經比對共同被告黃韓生對於其是否帶同張慶志 前往上開林班內察看上開七里香乙節，及比對證人周先貴對 於當日載運七里香之時間、地點係由何人告知之情節，均有 前後供述不符之情況，本院審酌共同被告黃韓生及周先貴於 警詢時之證述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，其 等於本院審理時，均未提及於警詢時有遭受不法取供之事實 ，復參酌其等於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應 較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，
且其等當時未直接面對被告張慶志，較無來自被告張慶志同 庭在場之壓力，證述當時心理較為篤定，亦較無事後串謀而 故為迴護被告張慶志之機會，有可能據實陳述，是其等於警 詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發見真 實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本案證 據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院 認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，均有證據能力。至 辯護人雖質疑共同被告黃韓生警詢內容，於本院審理中稱警 詢內容有部分係警員自己說的話及問題、回答過於模糊云云 （見本院卷第227 頁），然經本院勘驗（共同）被告黃韓生 於100 年4 月22日下午1 時25分所為之警詢錄音，發現警員 固與共同被告黃韓生採一問一答方式為之，然筆錄之記載則 有將共同被告黃韓生數次之問答陳述內容，彙整後製作成書 面筆錄，經比對警詢錄音之逐字內容結果，警詢筆錄確有部 分與共同被告黃韓生之陳述在文字用語上有所誤差，致該筆 錄內容未能充分顯示共同被告黃韓生陳述之意旨，是以警詢 筆錄記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，該筆錄記載 與陳述內容不符部分，應以本院勘驗筆錄之逐字譯文為準， 附此說明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，經本院 於審判程序提示上揭證據予檢察官、被告黃韓生、周先貴、 張慶志、郭智輝、李偉杰及辯護人，並告以內容要旨，檢察 官、被告5人及辯護人均表示無意見（見本院卷第278頁）， 且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成 時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關連性，認 為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。
五、對於本判決所引用之各項文書證據及照片等非供述證據，檢 察官、黃韓生、周先貴、張慶志、郭智輝、李偉杰及辯護人 於本院審理期間均表示「無意見」，而不爭執證據能力（見 本院卷第278 頁），斟酌該等證據並無違法取得之情事，本 院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有 證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告黃韓生竊取森林主產物及被告郭智輝、李偉杰搬運贓物 部分：
(一)訊據被告黃韓生對於上開攜帶兇器竊取森林主產物七里香， 被告郭智輝、李偉杰對於上揭搬運贓物等犯罪事實於本院審 理時均坦承不諱，而被告黃韓生所竊取之七里香1 株，原係 屏東林管處所管理，生長在非屬保安林之屏東事業區第7 林 班地森林內，且經衛星定位座標位置為X ：223293、Y ：24 44697 處之森林主產物一節，業經證人即屏東林管處恆春工 作站技術士東光良於警詢、偵查中指述明確（見警卷第20、 21頁，偵查卷第35、36頁），又警員查獲被告黃韓生及周先 貴後，當場扣得上開失竊七里香1 株乙情，有屏東縣政府警 察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（ 見警卷第38至41頁），前開扣得之七里香1 株並經東光良認 明無誤取回，有贓物認領保管單1 紙附卷可憑（附於警卷第 52頁）；此外，復有空照圖1 紙、查獲現場照片12張附卷可 佐（分別附於警卷第54頁、第55至60頁），行政院農業委員 會林務局屏東林區管理處100 年9 月29日屏恆字第00000000 00號函暨所附被害位置圖附卷可證（附於偵查卷第97、98頁 ）。綜上各情，足認被告黃韓生、郭智輝、李偉杰上開任意 性之自白確與事實相符，堪信為真實，其等犯行事證明確， 堪予認定。扣案之七里香1 株樹高樹高230 公分、根基直徑 28公分，推估樹齡約在250 年以上，屬稀有大型優美庭院栽 種觀賞用樹，園藝市價300,000 元，減去生產費用工資3000 元、運費9,500 元，園藝山價為287,500 元之事實，為被告 等所不爭執，並有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處 101 年9 月17日屏恆字第0000000000號函附七里香園藝山價 查定書1 份在卷可稽（見本院卷第114 、115 頁），是本案 贓物價額應為287,500 元乙情，亦堪以認定。(二)另公訴意旨雖認被告黃韓生係單獨攜帶兇器竊取本案森林主 產物七里香，然查：
1、證人即共同被告黃韓生於警詢中證稱：張慶志跟伊說要先看 樹木後，才要出價錢，伊找到七里香樹木後，就以伊行動電
話0000000000號撥打張慶志行動電話0000000000號給他，相 約後由伊帶張慶志至該林班地看七里香樹木，張慶志就出價 25,000元成交等語（見警卷第6 頁背面，本院卷第223 頁背 面、第224 頁勘驗筆錄），參以共同被告黃韓生與被告張慶 志為顧客關係，並無任何怨隙，其應無不良動機故意誣陷被 告張慶志之理，復參諸被告黃韓生分別於100 年4 月20日8 時50分及9 時35分以持用之0000000000號行動電話與張慶志 使用之0000000000號行動電話聯繫，有通聯紀錄附卷為證（ 見本院卷第231 頁），足見共同被告黃韓生於警詢所為證述 ，應非子虛，堪以採信。且觀之被告張慶志與被告黃韓生於 100 年4 月20日9 時35分許通話時，雙方電話基地臺位址均 位在「屏東縣車城鄉○○路0 ○00號」，有通聯紀錄在卷可 憑（見本院卷第231 頁），離本案載運七里香1 株之地點甚 近，顯見斯時被告張慶志應與被告黃韓生共同至上開地點附 近，據此，益徵共同被告黃韓生上開所述情節，信而有徵， 應可採信。共同被告黃韓生於偵查、101 年12月26日本院審 理時改證稱：當初沒有講好價格，25,000元係伊想賣給張慶 志之價格云云，然其於同次審理中，辯護人請審判長提示警 詢筆錄後仍證稱：「（問：當時所述以25,000元代價賣給張 慶志是否實在？）我說的是真的。」衡以被告黃韓生業已竊 取盜挖本案七里香1 株得手，如其未與被告張慶志談妥價格 即逕行竊取本案七里香，豈非無端陷自己於竊盜追訴及遭張 慶志拒絕購買而遍尋不著買主風險，可見其改稱未與張慶志 談妥價格之詞，要與常情相悖，此由其於檢察官詰問時證稱 ：「（問：如果你偷挖的這一棵樹張慶志不要怎麼辦？）我 不曉得。（所以價錢應該是先講好，所以才偷挖的？）是。 」尤明，據上可知，被告黃韓生係於100 年4 月20日上午9 時35分與被告張慶志聯繫後，帶同張慶志前往上揭林班察看 上開七里香時，雙方即談妥售價25,000元一情，應堪採認。 另共同被告黃韓生於本院偵查、審理時改證陳：伊沒有帶張 慶志到國有林班地看七里香，伊只有形容樹木之形狀、尺寸 給張慶志聽，伊說大概8 吋，並且用手隨便筆畫一下形狀云 云（見本院卷第177 頁背面），然七里香因樹齡、樹高、胸 徑不同而價格歧異，雙方既經談妥本案七里香之價格，業如 前述，若非被告張慶志現場前往察看，豈能隨意應允以上開 價格購買，準此，共同被告黃韓生其後改稱情節，核與上開 證卷及常理均不符，當是事後迴護張慶志之詞，不可採信。 從而，被告黃韓生於竊取本案森林主產物前，於100 年4 月 20日8 時50分、9 時35分先行與被告張慶志聯繫後，帶同被 告張慶志前往上開林班內察看前開七里香，被告張慶志察看
後乃告知被告黃韓生若竊取得手，會以25,000元向其購買之 情事，應堪認定。
2、按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實 施犯罪，為其本質。如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意 思，資以物質上或精神上之助力，而助成其犯罪之實施者， 不過成立從犯，固無教唆之可言。又假使他人犯罪雖已決意 ，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施之 順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之 事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履 行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為者，與加工於犯罪 之實施，初無異致，即應認為共同正犯，亦不得以教唆犯論 （最高法院24年上字第890 號判例意旨參照）。查被告黃韓 生係已先行選定欲竊取本案七里香，始帶同被告張慶志前往 察看該七里香，可證其於被告張慶志前往察看前，已有竊盜 之犯意存在，只是尚未決定是否下手竊取，而非經被告張慶 志前往察看後始萌生竊盜之犯意；被告張慶志既於被告黃韓 生帶同其前往察看欲竊取之標的後，同意以25,000元價格購 買，並推由被告黃韓生下手行竊，於行竊得手後，復約定地 點接取贓物，可見被告張慶志對於竊盜之行為，主觀上與被 告黃韓生間，有犯意聯絡，再推由被告黃韓生分擔其中之犯 罪行為，客觀上當已參與犯罪構成要件之重要內容，於本案 竊取森林主產物七里香1 株之計畫中，具功能性之犯罪支配 ，揆諸上揭判例之說明，自應共負共同正犯之責。至於被告 張慶志雖應允收贓時支付25,000元與被告黃韓生，然此僅為 其與被告黃韓生間分工及分配報酬之方式，自不得以此認被 告張慶志非以自己犯罪之意思共同參與，附此說明。檢察官 就該部分對被告張慶志未予起訴，對被告黃韓生漏未論以共 同正犯，顯有未當，併此指明。
二、被告周先貴搬運贓物部分：
訊據被告周先貴矢口否認有何上開搬運贓物之犯行，辯稱： 本案係張慶志於100 年4 月21日聯絡伊，他說黃韓生需要找 車載貨，伊到現場後看到黃韓生在那裡等伊，之後黃韓生就 騎機車帶伊到他家後院看七里香，伊到現場才知道要載運七 里香，黃韓生當時跟伊說那是他們家私有地，所以伊才願意 以3,000 元之價格幫他載運七里香云云，經查：(一)被告周先貴於100 年4 月21日經被告張慶志以3,000 元之價 格雇用載運其向被告黃韓生購買之上開七里香1 株後，有於 100 年4 月22日凌晨5 時許，駕駛其向友人林秀貞借用車牌 號碼0000-00 號綠色福斯廠牌箱型車前往屏東縣車城鄉某處 與張慶志、黃韓生會合後，由黃韓生引領周先貴前往屏東縣
牡丹鄉○○路00○0 號「大山溫泉SPA 農場」後方本案七里 香置放地點後，由周先貴駕駛前開車輛搭載黃韓生欲將該七 里香1 株運送至「森の園景觀」，嗣於同日5 時55分許，途 經屏東縣車城統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，當場為警 查獲一情，業經被告周先貴於偵查中供承：伊是司機，負責 載本案扣案之七里香，是張慶志叫伊去載的，他是在昨天（ 按即100 年4 月21日）晚上告訴伊的，伊今天（按即100 年 4 月22日）早上5 時去載，他是用3,000 元雇用伊，車子是 伊朋友的等語（見偵查卷第7 頁），共同被告黃韓生於偵查 中陳稱：周先貴是跟伊買七里香的司機等語（見偵查卷第7 頁），另被告周先貴駕駛上開車輛前往載運上開七里香時， 由黃韓生、郭智輝及李志勝共同搬運上車一情，並經證人即 共同被告黃韓生、李志勝、郭智輝於警詢、偵查中證稱明確 （見警卷第7 頁，偵查卷第8 、51、52、55至57、69、70頁 ），並有車輛詳細資料報表1 紙附卷可佐（見警卷第61頁） ，此部分事實，堪信為真。
(二)被告周先貴雖辯稱：本案係張慶志於100 年4 月21日聯絡伊 ，說黃韓生需要找車載貨，伊到現場才知道要載七里香云云 ，然其上開所辯，已與上開其及被告黃韓生所稱係張慶志以 3,000 元之代價雇用周先貴前往載運本案七里香一情，互有 歧異，已難遽然採信，再證人即共同被告黃韓生於警詢中證 稱：「警：你與周先貴如何聯絡？韓：我沒有跟他聯絡。我 不知道他的電話。警：是張慶志將我的電話給周先貴，要他 主動跟我聯絡？韓：我沒有討他的電話。警：不曾？韓：不 曾。警：要不然你們今天如何聯絡？韓：就是張慶志打電話 過來，打電話過來叫我去給他帶路。他的電話號碼幾號我都 不知道，1 字1 號我都沒有記。警：你認識？韓：不認識。 警：不然怎麼聯絡？韓：他今天打給我。叫我攔路。警：張 慶志打給他後再打給你，叫你們在那邊等有一台車要過去那 裡載？韓：他們兩個人去大梅。警：張慶志帶他們進來的嗎 ？韓：他們一人開…。警：一人開一台車就對了？韓：對。 叫我去帶那個什麼貴的。警：跟他接洽就對了？韓：張慶志 沒有進去，在附近而已。警：張慶志在附近？韓：沒有進去 大梅。」（見本院卷第225 頁），復觀諸被告張慶志與被告 周先貴於100 年4 月22日5 時54分許通話時，雙方電話基地 台位址均位在「屏東縣車城鄉○○路0 ○00號」（詳本院卷 第233 頁），離本案載運七里香1 株之地點甚近，顯見斯時 被告張慶志應與被告周先貴共同至上開地點附近，再者，依 卷附通聯紀錄以觀，全無被告黃韓生與周先貴聯繫之紀錄， 倘周先貴僅係單純因被告黃韓生需載運貨物透過被告張慶志
僱請，則被告張慶志只需將2 人行動電話門號給予雙方，由 雙方自行聯繫即可，然被告張慶志捨此未為，反於100 年4 月22日清晨前往周先貴載運七里香之地點附近，顯見其對於 周先貴該次載運七里香行為甚為關心，當非僅係中間聯繫之 人，更見周先貴應係其所雇用無疑，被告周先貴上揭所辯， 當非足採。
(三)被告周先貴另辯稱：黃韓生對伊說該七里香係合法挖掘，伊 不知該七里香為贓物云云，查被告周先貴甫於99年4 月11日 ，駕駛本案車輛，前往屏東縣牡丹鄉大梅村元山民宿附近之 空地搬運贓物七里香2 株，經本院以99年度易字第795 號判 決判處有期徒刑5 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及上揭刑事判決在卷可按，是被告甫遭查獲載運竊自 森林而來路不明之七里香，又受人委託同至屏東縣牡丹鄉大 梅村附近載運，於已有載運贓物七里香而遭查獲之經驗下， 本次再受他人至同一地點附近委運七里香，本應更加謹慎， 於確認不至於再次觸法後，始得接受委運七里香之工作，然 被告周先貴竟無向黃韓生求證以確認所搬運之七里香並非贓 物下，即遽然搬運本案七里香，其所辯無贓物認識云云，已 屬可疑；況被告載運七里香之時間為清晨5 時許，顯係出於 避人耳目，減少查緝風險之目的，益見其應知悉該七里香非 黃韓生、張慶志所有，而係來路不明之贓物。佐以被告搭載 黃韓生載運七里香途中為警查獲時，被告周先貴見警方後， 立即加速逃逸，至屏東縣車城統埔村三軍聯訓基地海口訓練 場時，始為警攔停，被告周先貴見此復棄車逃逸，其後始為 警查獲等情，業據證人即查獲警員涂憲忠於本院審理時證述 綦詳（見本院卷第218 、219 頁），故被告周先貴明知其所 載運之扣案七里香係贓物，於其為警攔查時，為躲避警察無 追緝逕自逃離，被告周先貴就其所載運之七里香係贓物，顯 有認識甚明，所辯不知係贓物云云，顯係事後卸責之詞，不 足採取。
三、綜上所述，依上開事證互核勾稽，本件事證明確，被告黃韓 生竊取森林主產物、被告郭智輝、李偉杰及周先貴搬運贓物 等犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按所謂森林「主產物」，依國有林林產物處分規則第3 條第 1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、 殘材而言，本案被告黃韓生所竊取之七里香當屬森林主產物 無誤。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪， 係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅
，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最 高法院79年台上字第5253號判例意旨參照。查被告黃韓生於 上開時、地行竊時，所持用之鋸子及鐵鑿各1 支，雖未扣案 ，然該些工具均係以金屬製造，材質厚實，復經被告黃韓生 使用竊取本案七里香1 株，在客觀上當足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器，是被告黃韓生 所為，係犯森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第 321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪處斷；被告郭智輝、李 偉杰及周先貴搬運上開竊得森林主產物七里香之所為，核均 係犯森林法第50條之搬運贓物罪，應依刑法第349 條第2 項 搬運贓物罪處斷。至公訴人雖認被告周先貴，係犯森林法第 50條之收買贓物罪云云，然被告張慶志係於100 年4 月20日 9 時35分後隨同被告黃韓生前往上揭林班地森林內察看上開 七里香時即已決定向被告黃韓生以25,000元之價格購買上開 七里香1 株，則斯時被告張慶志與被告黃韓生已具竊取森林 主產物之犯意聯絡，起訴意旨認被告張慶志成立收買贓物罪 ，已乏依據，業如前述，且卷內並無證據足資證明在此之前 被告周先貴與被告張慶志有上揭竊取森林主產物之犯意聯絡 及行為分擔，亦難認定被告張慶志及周先貴間就所為犯行應 成立共同正犯，至被告周先貴事後雖受被告張慶志雇用搬運 該七里香，然其駕駛上開箱型車前往上開搬運七里香處時， 被告黃韓生業已將七里香運離森林，竊盜行為業已既遂，是 被告周先貴雖將七里香載運離開，難認該搬運行為係竊盜行 為之一部分，公訴意旨上開所認，尚有未洽，惟因基本之社 會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。(二)被告郭智輝、李志勝、李偉杰就上開搬運贓物；被告黃韓生 與張慶志就上開竊取森林主產物罪之犯行，互有犯意聯絡， 而各自分擔行為之一部，為共同正犯。另被告黃韓生雖與被 告張慶志共犯本案森林法第50條之竊取森林主產物罪，惟刑 法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪， 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包 括同謀共同正犯之內，查本案竊取森林主產物犯行係由被告 黃韓生單獨前往竊取，卷內並無從認定被告張慶志在場共同 實施或參與分擔實施犯罪之證據，本諸「罪證有疑、利歸被 告」原則，被告本案犯行自不得論以森林法第52條第1 項第 4 款結夥二人以上竊取森林主產物罪，併此說明。(三)爰審酌被告周先貴前於99年間已有違反森林法前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可憑，本應就此心生警惕，惟其仍 捨正途不為，受雇張慶志搬運贓物，另黃韓生正值青壯，非
無謀生能力，仍起意行竊上開森林主產物為謀財之道，為圖 私利，擅為盜採國有林產物，被告郭智輝及李偉杰明知被告 黃韓生僱請搬運之七里香為贓物，仍冒然為之，其等行為不 僅無端侵害國家財產權，漠視國家森林資源，並對森林環境 造成影響，毀壞政府、民間多年來竭盡能力保育山林、涵養 水源以維全民命脈之努力，並考量被告等所竊、搬運森林主 產物之數量僅有1 株，然其價值不斐，暨其犯罪之手段尚稱 平和，被告黃韓生、郭智輝及李偉杰犯後終能坦承犯行，犯 後態度尚稱良好，被告周先貴犯後否認犯行，犯後態度不佳 ，被告郭智輝及李偉杰僅是本案林木盜伐過程中之末稍角色 ，尚非舉足輕重之人物，兼衡其等各自參與犯罪分工之程度 ，暨其等犯罪動機、目的、手段、家庭狀況及智識程度等一 切情狀，分別量處主文所示之刑，並就被告郭智輝及李偉杰 部分諭知易科罰金之折算標準。
(四)末查，被告李偉杰前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告；被告郭智輝曾於87年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方 法院以87年度易字第4622號判決判處有期徒刑7 月確定，於 88年2 月5 日徒刑執行完畢，其5 年以內未曾故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可憑，渠等偶因一時輕率失慮，致犯本罪，犯罪後已供認