臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第590號
原 告 何榮賢
訴訟代理人 李宗德律師
孫煜輝律師
王雅泠律師
被 告 郭展義
訴訟代理人 黃育勳律師
商桓朧律師
追 加被告 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 廖蘇隆
訴訟代理人 龔維智律師
複 代理人 李玉華
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國102 年3 月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，對於被告郭展義所有坐落台北市士林區華岡段一小段第五二六、五二八、三八三、三八六號土地，其上各如附圖二所示B、C、E、H部分之位置及面積有通行權。
確認原告所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○○○號土地，對於被告財政部國有財產署北區分署所有坐落台北市士林區華岡段一小段第五一○之八、三八○之三、三八六之三、三八五之五、三八五之二、五一○之五、五一○之九號土地，其上各如附圖二所示A 、D 、F 、G 、I 、J 、K 部分之位置及面積有通行權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告起訴時原所請求確認通行之範圍面積部分，嗣經地政機 關實際測量後，擴張以複丈成果圖所示之範圍、面積為請求 返還之範圍（見本院卷一第125-129 頁），合於民事訴訟法 第255 條第1 項第3 款之規定，應予准許。
二、原告起訴時原僅以反對其通行之周圍地所有權人郭展義為被 告，聲明確認通行權存在，嗣因其所主張通行之土地所有權 人財政部國有財產局台灣北區辦事處已否認原告通行之權利 ，為確保其通行權之存在，而追加為被告（見本院卷一第11 1 頁、第125-129 頁），其請求之基礎事實同一，合於民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款之規定，亦應准許。 嗣追加被告財政部國有財產局台灣北區辦事處於102 年1 月
1 日改制變更為財政部國有財產署北區分署，業經陳報在卷 （見本院卷二第148 頁），應更正被告機關之名稱為財政部 國有財產署北區分署（下稱國有財產署），亦先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：坐落台北市○○區○○段○○段000 ○000 地號 土地（下稱系爭土地）為伊歷代祖先所居住使用，伊父親繼 承系爭土地後，即在系爭土地上蓋有建物（台北市○○區○ ○段○○段○00000 ○號，門牌號碼為台北市○○區○○路 000 巷00號，下稱系爭建物），並以167 巷之巷道（下稱系 爭巷道）出入格致路，經伊繼承後，仍均以系爭巷道出入， 系爭巷道使用已逾20年。系爭土地前面盡為農地，後方為排 水溝渠，除系爭巷道外，與公路並無適宜之聯絡，不能為通 常使用。被告郭展義為坐落台北市○○區○○段○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地之所有權人、被告國有財產署 則為同段第510 之5 、510 之8 、510 之9 、529 、380 、 380 之3 、385 之2 、385 之5 及386 之3 地號土地（下各 以系爭地號土地為簡稱）之所有權人，其上各如附圖二所示 之部分，即為系爭167 巷道，故系爭土地需經被告郭展義及 國有財產署上開土地之系爭巷道，以通公路。詎被告郭展義 於98年7 、8 月間，數次在其土地上系爭巷道部分開挖，致 使承租系爭建物居住學生機車無法通行，有確認之利益，實 則伊所欲主張通行之方法，因系爭526 、528 、383 及386 地號土地為陽明山保護區，依其使用分區之管理，允許使用 農藝及園藝業，地目分別為旱、田、道，被告郭展義並不能 做為其他用途，復無其他建物，應屬對周圍地損害最少之處 所及方式，且屬通行國有土地面積最小之通路。如鈞院認此 通行方式將會造成系爭383 地號土地從中間遭通行道路切過 造成使用價值減損之損害，則請求以如附圖四所示之方案通 行，相較於被告郭展義如附圖五所示之方案通行，離溝渠較 遠，且轉彎彎度較小，對人車通行較為安全。被告郭展義所 述另通公路之路徑比系爭167 巷道還長，且多為泥土小徑， 凹凸不平，最後一段路有一轉彎，其後為陡坡，坡度超過30 度，一般交通工具無法通行，陡坡旁復為山谷，人車行走安 全堪慮，並不利通行，如欲解決落差之斜坡地形，無法僅沿 系爭386 地號邊界修築，尚需以東側土地上以「S 」或「之 」字形建造，需額外占用鄰地540 平方公尺，費用估約新臺 幣3,240,000 元，自不能認屬適宜聯絡之道路。且被告郭展 義所指道路係違反土地所有權人之意思，臨訟舖設之道路， 非既有道路，事實上亦無人通行使用。又系爭土地係從重測 前草山段磺溪內小段第201 地號土地分割或讓與而出，惟重
測分割前之土地週遭仍被鄰地所包圍，未直接與道路聯絡， 自始即屬袋地，向來並以系爭巷道以通公路，自無民法第78 9 條適用之餘地。另為取得通行權後，得為適當之拓寬，以 系爭巷道北側界線擴張向南平移1.6 公尺，另行繪製如附圖 一所示之方案等情，爰依民法第787 條之規定，提起本件訴 訟，聲明求為：確認原告所有之系爭土地，就被告郭展義所 有系爭526 、528 、383 及386 地號，各如附圖一C 、D 、 H 及附圖二H 部分所示（面積各20.81 平方公尺、13.78 平 方公尺、19.80 平方公尺、49.23 平方公尺）土地有通行權 存在；及就被告國有財產署所有系爭510 之5 、510 之8 、 510 之9 、529 、380 之3 、380 、385 之2 、385 之5 、 386 之3 地號，各如附圖二J 、附圖一A 、B 、E 、F 、G 、附圖二I 、G 、F 部分所示（面積各3.02平方公尺、19. 79平方公尺、3.51平方公尺、3.54平方公尺、11.76 平方公 尺、5.88平方公尺、16.99 平方公尺、5.61平方公尺、1.29 平方公尺）土地有通行權存在。
二、被告郭展義則以：系爭土地與相鄰之同段261 、388 、390 地號土地，分割前均屬原告先祖何阿歲所有，則何阿歲於分 割土地前，就系爭土地可能造成不能與公路為適宜聯絡之情 形，當得預見事先安排，是系爭土地應通行現為訴外人李東 昇所有同段390 地號土地，再連接李東昇之3 子所共有之同 段第393 地號土地（原均屬訴外人李何愛月所有），再連接 既成道路以至公路，並可由系爭建物門口即面向同段390 地 號土地，而非面向伊所有之土地，現已有如附圖四方案三所 示之道路可連通公路，原告自不得再主張為袋地而通行他人 之土地，致他人受有損害，系爭土地並非袋地，原告無請求 確認通行權之利益。原告所指系爭巷道實為農用泥土小徑， 為其前手即訴外人林榮東將系爭土地出租予訴外人楊金來農 耕使用時，為使其農作搬運方便所私設，非供公眾通行之道 路。原告未得被告郭展義之同意，於91年間，在系爭383 地 號土地上舖設水泥路面，致系爭383 地號土地一分為二，破 壞土地使用之完整性，致被告郭展義受有重大損害，原告主 張以系爭巷道通行，自非屬最適宜之道路。如鈞院認原告確 有主張通行伊土地之權利，則應以如附圖五所示之方案，以 免妨礙伊所有土地上灌溉排水之使用等語置辯，聲明駁回原 告之訴。
三、被告國有財產署則以：原告通行權之權利應受民法第789 條 第1 項之限制，如認為原告有袋地通行權，則原告應優先以 如附圖二所示之方案通行，占用國有土地面積最小，國有財 產署亦無不讓原告通行意思，另如以鈞院第二次測量方案為
準，則原告應以如附圖四所示第三方案（通行其面積為91.1 28平方公尺）通行等語，並聲明駁回原告之訴。四、本件原告主張伊所有坐落系爭土地乃屬袋地，與公路即格致 路並無適宜之聯絡，而須接續通行經被告郭展義同段526 、 528 、383 及386 地號土地之所有權人、被告國有財產署則 為同段第510 之5 、510 之8 、510 之9 、529 、380 、38 0 之3 、385 之2 、385 之5 及386 之3 地號土地，以通公 路等情，業據其提出土地登記謄本及地籍圖為證，被告則否 認原告所有系爭土地為袋地，並以前揭情詞置辯，是本件之 爭點即為：
㈠、系爭土地是否應受民法第789 條第1 項規定之限制，而不得 請求就被告郭展義、國有財產署之土地為通行。㈡、系爭土地是否屬民法第787 條第1項所稱之袋地。㈢、系爭土地若屬袋地，原告得行使通行之適當範圍為何。五、系爭土地是否應受民法第789 條第1 項規定之限制，而不得 請求就被告郭展義、國有財產署之土地為通行部分：㈠、按民法第789 條第1 項：因土地一部之讓與或分割，致有不 通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受 讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有 人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分 割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割 當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始 發生有此情形，自不復有該條之適用，最高法院69年度台上 字第266 號判決意旨參照。
㈡、經查，系爭土地（系爭387 地號重測前為草山段磺溪內小段 201 之4 地號、系爭387 號重測前為草山段磺溪內小段201 之2 地號）與相鄰之同段261 、388 、390 地號土地（重測 前各為草山段磺溪內小段201 之5 、201 之3 及201 地號） ，重測、分割前確實原均曾屬原告先祖何阿歲所有，即原地 號為草山段磺溪內小段201 地號土地，於57年8 月19日分割 出該段201 之2 ，原該段201 地號土地則於57年11月11日買 賣登記予訴外人李何愛月（89年10月16日贈與登記予李東昇 所有），於59年4 月2 日分割出該段201 之5 地號土地，於 59年7 月11日買賣登記予訴外人吳樹民（均非兩造主張分割 前已通行之道路部分，即與本案無涉）；該段201 之2 地號 土地，則於57年12月10日分割出該段201 之3 、201 之4 地 號土地，並於58年3 月10日，將分割後所餘該段201 之2 、 201 之4 地號土地贈與登記予訴外人何清松（即系爭土地， 84年10月5 日由原告繼承取得），該段201 之3 地號土地贈 與予訴外人何清根所有（73年12月14日夫妻聯合財產更名及
繼承登記予李何愛月等8 人分別共有，93年7 月6 日買賣登 記予李中元等3 人分別共有）等情，業據被告提出土地登記 簿謄本及異動索引資料為憑（見本院卷一第15之8-15之51頁 ），堪予認定。而依上開條文之說明，足見倘若系爭土地於 57年8 月19日、57年12月10日分割時，及他分割人於89年10 月16日、93年7 月6 日輾轉讓與時，而發生不通公路之情形 ，始有上開條文之適用。
㈢、次查，原告主張系爭土地無論分割前後或讓與前後均無直接 臨公路，而需以通過他人土地，以為適宜之聯絡，否則不能 為通常使用等情，可由兩造各自主張向來行走之道路均需借 道他人土地（非分割前土地）通格致路等情可知，系爭土地 無論分割前或分割後，均無法直接通鄰格致路，而需通過他 人土地以為聯絡，客觀上即為需役袋地，而需有供役地無訛 ，是客觀上尚無由上開直接分割及輾轉讓與之結果，而逕致 系爭土地發生不通公路之情形。被告郭展義雖主張系爭土地 分割前應已有適當之安排，系爭土地應通行現為訴外人李東 昇所有同段390 地號土地，再連接李東昇之3 子所共有之同 段第393 地號土地通行，再連接既成道路以通至公路等語， 惟業為原告所否認，且證人即承租系爭建物之學生林柏均、 呂家豪及蕭淑文均證述：入住時均無被告郭展義所指稱之該 條路徑，大約是入住後1 年左右才出現該條路，且該路徑太 陡使用上很困難等語，並有證人即建築師江星仁證述該坡度 過陡等情（詳如後述），衡情與一般人會選擇適宜通往公路 之路徑不相符，顯係臨時所舖設，且被告郭展義復未能提出 證據證明此該路徑自始確已存在，並可通公路，是被告郭展 義所指稱系爭土地分割前或早已預先安排之路逕為此通行道 路，實屬有疑，是被告郭展義既無法證明系爭土地係於分割 或輾轉讓與時，而致系爭土地發生不通公路之情形，自無所 謂上開民法第789 條第1 項之適用。至於系爭建物門口朝向 ，由現場照片顯示，其門口尚有預留相當空地，且被告郭展 義、原告所指之路徑（詳後述）其起始點相同，並均位於系 爭土地南下順向分往東、西開展，顯難認係完全僅正對被告 郭展義所指之路徑，而推認確有一原始路徑存在之可能。而 被告郭展義所稱後段既成道路部分，雖據其提出台北市議會 書函、協調紀錄等件為據（見本院卷一第15之52-15 之54頁 ），惟其記載：「地點：166 巷32號…經現場勘查，現有通 道路況不佳…國有財產局表示，現有土地上巷道係已供公共 通行達一定期間者，而經形成公共地役關係，則其道路倘需 修護，當由地方政府逕基於主管機關立場秉權處理」等語， 惟業經被告國有財產署具狀陳明僅單純陳述既成道路構成要
件，並未實際認定系爭土地上已有既成道路等語（見本院卷 二第41頁），亦證被告郭展義陳述有部分連通既成道路等語 ，尚非有據。則被告郭展義既無法先就系爭土地前曾存在有 數筆土地同屬一人所有，而得以其中一筆或數筆需互相藉助 通聯以通公路之存在，而因分割或讓與之任意行為致他人受 損害之情形，業如前述，自無比附援引其所提出相關實務見 解，即最高法院99年台上字第2025號、99年台上字第1151號 、99年台上字第907 號判決、92年台上字第1833號、90年台 上字第1679號判決、96年台上字第1413號、89年台上字第75 6 號、88年台上字第2946號、86年台上字第2725號等判決之 餘地，亦併敘明。
㈣、至於被告所提出之陳孟元（原告小舅子）經公證之保證書， 雖有：「我們12號農舍，過去，本有數條農路可以通行，但 是正門前道路，由於隔壁14號房屋的390 土地不讓我們12號 通行，後面溝渠本來有石階路可通行，現在則因擴建溝渠而 也不能通行，所以貴地段變成最主要通道…本地段前段土地 是楊金來農用耕作小徑…為圖出租房子方便於91年原告要我 本人闢建水泥機車道…本人也同意隨時恢復原狀及剷鋪設所 有整條水泥路面，或由地主自行恢復原狀，再向本人追究費 用」等語（見本院卷一第141 頁），足見該公證書內容主要 係針對陳孟元擅自於系爭167 巷道（詳後述）上將原農用小 徑，改舖水泥路面所為之道歉聲明，並另有出具內容相當之 道歉書為憑（見本院卷一第15之60頁），惟其所述數條通道 等語，並未能明確指出其位置，更不能證明早於系爭土地分 割或讓與時即已存在，而有因分割而致不能通行之情形，反 而亦證原告所稱系爭167 巷道於91年前早已存在，且亦為原 系爭建物出入之通道等情屬實；況且，公證書所載14號房屋 的390 土地不給通行等語，亦與法院於100 年7 月26日會同 地政機關至現場履勘時門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷00號與12號，均以系爭167 巷道出入，且實際踏勘結果其 所通之泥道係通往一處土地公廟等情（見本院卷一第68、69 頁）不符，倘上開14號房屋確與390 地號土地為同一人所有 ，豈有捨原自有土地上原有之較短路徑而繞他人土地出入之 可能，更不會有由地主發函要求被告郭展義拆除之可能，有 原告提出之存證信函在卷可憑（見本院卷一第54頁），是上 開公證書所陳內容與現況不符，且陳孟元亦非自小居住於系 爭土地上，更無從知悉57年間分割時通行之狀況，或是否於 89 年 間系爭390 地號土地贈與予李東昇時始發生不通鄰路 之狀況，是被告所提出陳孟元公證書，尚不足作為認定確有 民法第789 條第1 項規定所指情形之證據。
㈤、況且，原告係主張其向來所通行之系爭167 巷道即為附圖二 現況道路等語，業據其提出67年間空照圖、71年台北市地形 圖、老舊照片、標示167 巷路牌、門牌初編證明書、建物登 記謄本、55年間之戶籍謄本等為憑（見調解卷第20、21、22 頁、第27頁、本院卷一第31、32頁、第44-49 頁），而由被 告郭展義所稱該空照圖所示之路徑為前地主租予楊金來農耕 使用時一農用小徑等語，亦證有其所指系爭167 巷道之存在 ，且確實與原告所指路徑相符，並至遲自67年以來即已確定 存續迄今，至於其水泥舖面縱然原不存在，或係經修整石階 後而非原始狀況，甚或尚未構成公用地役關係之既成道路， 而未經養護，仍不影響其通道用途，且既然向來已為系爭52 8 、383 地號土地對外聯絡用路，而無需另闢路徑，是認原 告主張系爭土地自始即均以系爭167 巷道以通公路，顯較被 告郭展義所述為可採，再徵諸系爭528 、383 地號土地承租 人楊金來所出具之保證書（見本院卷一第15之59頁），其已 歷3 代承租其地，已達百年之久，則需以闢道路以作為農地 通往公路之用亦應歲月等同，復與上開67年間即顯示於空照 圖面之情形相當，倘若系爭土地分割或讓與前，因即已經此 系爭167 巷道而聯絡格致路，則其先祖於分割及讓與時，既 已對此有所安排，而於分割及讓與後，自不因此受有影響， 甚至其於此後搭建房屋，或縱另取得其他通道復滅失，亦不 受影響；反而係系爭土地對於他分割人及讓與人，需受民法 第789 條第1 項之限制，而非謂系爭土地必須改變原來之通 行，而向他分割人及讓與人請求通行，始為適法，此顯非上 開法條立法旨趣，更不因其受分割人、讓與人與分割人間是 否具有親屬關係，即應優先向其親屬請求通行，是被告郭展 義所述系爭39 0、393 地號土地所有權人有一定親屬關係， 且曾為同一人所有等情，惟被告既不能證明系爭土地曾係以 其他路徑通行之事實，自不影響上開認定，被告郭展義抗辯 系爭土地受民法第789 條第1 項限制，而僅得向系爭390 地 號土地請求通行等語，自無可採。至於證人楊金來上開保證 書雖另書具：「該鄰地唯一農舍，屋主何榮賢長年旅居中國 大陸，且賴以通行的農地都早已出售，農舍委由妹夫陳孟元 夫妻出租學生，彼等更將本人耕作用的田間小巷及農地，侵 占擴建為可供其房客通行機車之水泥巷道…」等語，惟顯然 與原告並無將何鄰近農地出售之事實不符，更遑論其指稱出 售之地竟有何通行農地之存在，而其於本院作證時又稱：「 （問：你提到一直阻止何榮賢鋪路，原因為何？）因為那塊 地原本是我堆放竹子之用，而且那是我耕作的地方」等語（ 見本院卷二第9 頁），顯又故意迴避原有農業通道之陳述，
且證人楊金來為45年生之人，其於原告先祖分割土地時僅12 歲，於前開67年空照圖泥土路存在時則為22歲，其對鄰地通 行狀況亦難認確已知悉，復互核其與證人陳孟元上開證述， 均僅對於事後於原有農用小路上未經地主及承租人同意而舖 設路面有所澄清，不過能用以證明系爭167 巷道尚非屬既成 道路，尚不足證明無原告所稱向來使用之系爭167 巷道路之 存在，亦不足證明系爭土地於分割時有其餘通行道路存在。㈥、從而，被告主張本件有民法第789 條第1 項規定之適用，原 告應受限制，而不得再請求通行系爭390 、393 地號土地以 外之土地，尚不能舉證證明以實其說，自無足採。被告郭展 義抗辯原告需證明系爭167 巷道為既成巷道，係混淆供役地 及需役地之私法上物權法律關係，與公法上公用地役權之認 定無涉，且於是否受民法第789 條第1 項規定限制，為有利 於被告之事實，而原告既已否認，自無從證明其認為消極不 存在之道路存在之可能，是被告郭展義認應由原告舉證證明 有既成道路存在等情，顯然違反舉證責任分配之法則，而無 可採。
六、系爭土地是否屬民法第787 條第1項所稱之袋地部分：㈠、按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常之使用，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於 土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其 聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具 有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。又袋地通行權 ，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用 。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及 面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之土地，不敷 袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之 使用。另按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值 ，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所 有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人 均有容忍其通行之義務。經查，系爭土地中間有系爭388 地 號土地相隔，其餘則為系爭386 、390 、385 地號等土地所 包圍，其與最近之通路即南側格致路間並不相連，其東側為 一溝渠與鄰近房屋約80公尺，並無路相通等情，業經本院會 同兩造勘驗屬實，且有地籍圖、勘驗筆錄在卷可稽，而被告 郭展義復自承並不同意原告以系爭167 巷道作為出入等情， 業如前述，則系爭土地為與公路無適宜聯絡之袋地，應可認 定。
㈡、被告雖抗辯系爭土地尚有數條路線得直接或間接通行至公路 等情，僅提出上開陳孟元之公證保證書，惟其亦未指出實際
通行道路等語，其可信度不足，已如前述，且其公證書既已 表示僅餘系爭167 巷道可通行，及附帶請求新地主提供系爭 386 地號土地供通行等語，亦足認目前尚無其餘通道存在之 情形，而經本院2 次前往勘驗結果，亦無發現有被告郭展義 所稱其餘通道存在，是被告此部分抗辯，尚難認屬可採。另 被告抗辯系爭建物前方已有由系爭383 地號土地所有權人新 近開通道路，可沿系爭390 、393 地號土地連接一既有道路 以通格致路（即如附圖四方案三接附圖三所示），並足以供 人通行，系爭土地已非袋地等語。惟按袋地通行之主要目的 ，雖在調和土地所有人間之利害關係，並藉由通行之功能， 以充分發揮袋地之經濟效用，並促進物盡其用之社會整體利 益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制 ，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最 低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應 依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且 應以事實審言詞辯論結終時之狀態為準。蓋通行權存在與否 及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途 等事實變更而異，法院無從預斷將來袋地狀態是否有改變可 能。系爭土地現況為其上有系爭建物，並與相鄰14號建物供 人居住使用，則依現代社會使用交通工具之情形，且在山區 ，與附近並無便捷運輸往來，衡情至少允許機車為適當之行 走，始能適當發揮其袋地之效用。而查，被告郭展義所稱該 新路所連接系爭394 、395 等地號土地部分，並非既成道路 ，業如前述，且經前述證人林柏均復證述：那條路太斜了， 以我的體重走路容易跌倒，路面也沒有鋪平，主要還是太陡 ，就我所知，現在的農地使用者也沒有使用新的路等語，及 證人呂家豪則證述：我看的時候，不覺得那是路，其他人說 路很陡不好騎車，所以我也沒有走過那條路等語，而證人江 星仁復到庭證述：現場來看該地主要是供人通行，那裡太陡 了，車子沒有辦法，大概是1 ：12左右（坡度百分之8.3 ） ，其實對人的行走不會有差別，但是如果突然變得很大那就 不太一樣，系爭坡度要拉成符合道路設計規範百分之十二， 需採「S 」或「之」字型將路徑拉長，估計需新臺幣324 萬 元等語，並有鑑定報告書、補充說明書在卷可佐（見本院卷 一第178-195 頁、卷二第36頁背面-38 頁、第55頁），再徵 諸前述被告郭展義自行提出之會勘內容，其路況不佳，及系 爭39 0地號土地所有權人李東昇表示反對之存證信函，足見 於言詞辯論終結前，被告郭展義所主張開通之新道路尚未達 到能為通常之使用，且未能得土地所有權人同意使用，自難 認系爭土地已有被告郭展義所稱有該新設道路，即認當然可
作為原告聯絡公路之適宜道路，是被告郭展義前揭所辯已非 袋地等語，即尚難採信。
七、系爭土地若屬袋地，其得行使通行之適當範圍為何部分：㈠、按有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文， 承上所述，袋地通行之主要目的，主要在解決袋地與公路間 無適宜聯絡通行之目的，自應在此目的之必要範圍內，選擇 通行損害最少之處所及方法為之，且供通行土地所有權人所 負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所 必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益 而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取 更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為 衡平。
㈡、經查，系爭土地為農地，惟其上已建有系爭建物，且其上門 牌號碼編為台北市○○區○○路000 巷00號，實際為出租他 人居住使用，同巷並有14號建物，亦有他人居住使用，已非 單純農用需求，而應兼具居住使用之事實，有前述謄本及建 物所有權狀可稽（見調解卷第19、20頁），並有本院勘驗筆 錄在卷，則原告主張通行處所應須考量人、機車適當之出入 通行，並無主張必須通行汽車使用，顯無使自己獲得最大經 濟效益而損害他人之情形，是其主張，尚非無據。㈢、再者，經本院依職權會同兩造至現場履勘之結果，並就現況 道路，即原告主張系爭167 巷道位置，繪製如附圖二所示之 方案，原既係沿用供役地用亦使用之農業小徑，並無增加供 役地之負擔，而供役地仍得為向來之使用，即無不可，則以 此通行被告郭展義及國有財產署之土地，既係繼續沿用舊有 巷道位置，不至於更動過大，亦可避免於被告郭展義或國有 財產署其他農用土地上另行開闢道路，反而增加對農地負擔 ，況且被告郭展義所有系爭526 、528 、383 、386 土地， 確係分別為道、旱、田地，並位於陽明山保護區，僅能供農 藝及園藝業使用，不能做為其他用途等情，業據原告提出分 區使用說明、台北市使用分區管理規則為憑（見調解卷第50 -52 頁），被告郭展義更一再表明要用於農用等情，業如前 述，則縱以其農用地向來行走之巷道同時供自己及系爭土地 通行共用，亦難認有何重大損害土地價值之情形，並合於土 地之現況，應屬適宜之範圍。如附圖二之方案客觀上雖然有 自系爭383 地號土地中間穿越，而將系爭383 地號土地分割 成二部分之缺失，然而系爭383 地號土地為狹長地形，土地 利用上原本即有其不便，倘有通道自其中間穿越，其相鄰兩 半之面積尚屬相當，至於被告郭展義抗辯以原告現通行之道
路將阻斷農地排水之溝渠等語，此為將來技術上如何克服之 問題，是被告郭展義執此抗辯，尚屬無據。至於原告另行提 出之修正方案，經本院至現場配合地形、地物、地貌加以勘 驗後，而以沿格致路駁坎邊緣1.8 公尺寬度，在現場花圃所 設置第1 及第2 噴水柱為轉折點拉直線至排水渠道轉彎曲度 最大處，此後沿排水渠道邊緣築設道路銜接現況道路，即為 如附圖四所示之方案，有勘驗筆錄、複丈成果圖、台北市士 林地政事務所102 年2 月21日北市士地測字第00000000000 號函在卷可按（見卷二第82、201 頁、第113-117 頁），則 仍無法完全沿著系爭383 地號土地邊緣，而不免仍需自系爭 383 地號土地穿越，雖有一半面積較大，但所餘另一半面積 則狹小、零碎，更不利於利用，不能認為對系爭383 地號土 地損害較小，且倘依此方案，則尚需重新開闢、修整部分道 路，而其通道長度拉長，需增加原非請求通過土地之範圍， 不能認為屬於損害鄰地最小之方案，則仍認以通行如附圖二 所示之方案較附圖四之方案為適當。另原告雖請求除依原有 系爭167 巷道至於被告郭展義對於原告修正後所提出如附圖 四之方案，亦提出修正之如附圖五之方案，此兩方案對亦同 樣會造成前述使系爭383 地號土地零碎，增加通道使用面積 之不利益，亦難認屬較適當之方案。
㈣、被告郭展義雖抗辯系爭土地如欲通行格致路，應直接至其南 側穿越系爭390 、393 、394 、395 、527 、527 之2 、51 0 等地號土地，並無曲折行經系爭526 、528 、383 、386 等地號土地之必要，且現已有經地主開通而與原告通行利益 相同等語。惟查，該通道目前仍未能認為屬可適當通行之聯 絡通道，業如前述；而系爭土地如逕行穿越該土地，仍屬相 當曲折，間有相當高度之落差，如需修整致堪供使用，其所 需花費甚高，業如前述，並與常情相合，是相較於利用原已 使用相當時日之通路，其地基較為堅固，坡度較合緩，較符 合提供通行安全之基本要求，自較符合前述供需役為適當使 用之情形，至於其他該山區其他巷道是否亦陡峭難行，係養 護單位及慣行利用者之問題，與本件於考量合於通常通行之 目的不同，是被告郭展義以此置辯，尚難採信。㈤、至原告雖於勘驗時請求以下行道路左緣往右以1.6 公尺為寬 度繪製並測量，此寬度以下行至系爭386 之1 地號土地與38 3 地號土地邊界為止，其餘部分按現有部分寬度，而各請求 依附圖一、二面積為其通行方案（詳如前述原告訴之聲明所 載）等語。惟查，本院會同兩造勘驗時，現場原有之路線， 寬度約1.4 公尺至1.5 公尺等情，有勘驗筆錄在卷可按（見 本院卷一第68頁），並依前述證人林柏均、呂家豪及承租人
蕭淑文證述現有道路可供騎機車往來出入等語，認如附圖二 所示之現況道路已足供人及機車之往來，倘再加以拓寬，則 需另行再增加修築成本，且適必重新評估對現況山區農地之 影響，並又增加鄰地供役地之負擔，應認尚無按原告所述加 以現狀拓寬之必要，而仍應以附圖二之方案即足，且被告國 有財產署亦優先主張以此方案並同意供原告通行等語，亦認 應無不適當之處，附此敘明。又原告應請求通行，並未曾請 求為改變現狀之聲明，是被告郭展義其餘抗辯擔心會改變原 農用性質等語，尚非可採，而非本院所得審究，亦併敘明。八、綜上所述，原告所有系爭土地乃為袋地，與周圍道路並無適 宜之聯絡，致無法為居住往來之通常使用，其有通行被告郭 展義、國有財產署之土地，以通公路之必要。本院斟酌兩造 土地之位置、面積及意見，認原告主張通行被告郭展義、國 有財產署之土地，以通行原有系爭167 巷道，即如附圖二所 示，對周圍土地損害最小，為有理由，應予准許，爰酌定如 主文所示之處所，逾此範圍部分，即認對於被告之損害過大 ，而尚難准許，應予駁回。惟法院酌量駁回部分不影響准其 通行之權利，其情節尚屬輕微，認訴訟費用仍應由被告負擔 為適當。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。
據上論結，據上論斷，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 彭品嘉
附圖一：（台北市士林地政事務所100 年6 月24日士林土字第837 號土地複丈成果圖第2 頁）
附圖二：（台北市士林地政事務所100 年6 月24日士林土字第837 號土地複丈成果圖第1 頁）
附圖三：（台北市士林地政事務所100 年6 月24日士林土字第837 號土地複丈成果圖第3 頁）
附圖四：（台北市士林地政事務所101 年7 月2 日士林土字第882 號土地複丈成果圖方案二、方案三）
附圖五：（台北市士林地政事務所101 年7 月2 日士林土字第88
2 號土地複丈成果圖方案一）