臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建清
選任辯護人 劉仁閔律師
施汎泉律師
黃博駿律師
被 告 張漢民
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
被 告 蔡宏昇
選任辯護人 楊進興律師
李淑寶律師
被 告 吳仁惠
選任辯護人 劉彥良律師
陳鄭權律師
被 告 廖月桂
選任辯護人 李宗輝律師
被 告 趙河清
選任辯護人 魏君婷律師
被 告 陳盈達
選任辯護人 楊俊雄律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第9322、15536 號、98年度調偵字第515 號），本院判
決如下：
主 文
黃建清公務員共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑捌年，禠奪公權伍年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑壹拾壹年，褫奪公權伍年。
張漢民公務員共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權貳年；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權貳年。蔡宏昇非公務員與公務員共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑柒年，禠奪公權肆年，犯罪所得新臺幣貳仟柒佰叁拾萬肆仟柒佰柒拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又非公務員與公務員共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，犯罪所得新臺幣貳仟柒佰叁拾萬肆仟柒佰柒拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
吳仁惠非公務員與公務員共同犯對於主管之事務圖利罪，處有期徒刑柒年，禠奪公權肆年，犯罪所得新臺幣貳仟陸佰伍拾叁萬玖仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又非公務員與公務員共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，犯罪所得新臺幣貳仟陸佰伍拾叁萬玖仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
趙河清、廖月桂非公務員與公務員共同犯對於主管之事務圖利罪，各處有期徒刑柒年，均禠奪公權肆年，共同犯罪所得新臺幣壹仟叁佰萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之；又非公務員與公務員共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年陸月；各應執行有期徒刑捌年，均褫奪公權肆年，共同犯罪所得之新臺幣壹仟叁佰萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
陳盈達非公務員與公務員共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、黃建清前係臺北縣汐止市（現為新北市汐止區）市長，綜理 市政；張漢民前係臺北縣汐止市公所（現為新北市汐止區公 所，下稱汐止市公所）民政課里幹事，辦理祭祀公業申報審 核業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之人員。
二、「祭祀公業保儀大夫」部分：
㈠緣蔡宏昇、蔡宏祥（已歿）兄弟係汐止市民，自民國88年（ 起訴書誤載為89年，應予更正）起，即多次向汐止市公所申 請「祭祀公業保儀大夫」之派下全員證明書未果；吳仁惠係 地政士，為蔡宏昇、蔡宏祥辦理前述祭祀公業申請事宜；趙 河清及其配偶廖月桂則為黃建清之債權人。吳仁惠經黃建清 、張漢民之友人陳銘德居中介紹認識趙河清後，即於96年10 月26日與之簽立約定書，委託趙河清辦理「祭祀公業保儀大 夫」申請案，代價新臺幣（下同）1 千8 百萬元；96年11月 中旬某日，陳銘德偕張漢民至廖月桂任職之汐止高爾夫球場 ，引見趙河清、廖月桂及吳仁惠等人，趙河清等人當場向張 漢民表示將申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明核發案 ；嗣黃建清即於96年11月下旬某日，指示祭祀公業業務應改 由張漢民承辦。黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清 、廖月桂明知由「祭祀公業保儀大夫」沿革書、派下員系統 表及土地登記謄本等件以形式上觀之，即顯與祭祀公業要件 不符之事實，竟共同基於對於黃建清、張漢民所主管之事務
，違背「祭祀公業土地清理要點」對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定，直接圖黃建清、蔡宏昇 、吳仁惠、趙河清、廖月桂不法利益之犯意聯絡，由黃建清 於96年12月3 日張漢民接辦祭祀公業業務後，即要求張漢民 儘速辦理「祭祀公業保儀大夫」之公告，並指示張漢民辦理 時可請教趙河清。同日，趙河清並通知吳仁惠可將「祭祀公 業保儀大夫」送件至汐止市公所。96年12月4 日上午吳仁惠 、趙河清同往汐止市公所送件時，並至辦公室向張漢民表示 已申請「祭祀公業保儀大夫」派下全員證明核發案，黃建清 於同日亦隨即指示張漢民予以公告。
㈡張漢民明知「祭祀公業保儀大夫」與祭祀公業要件不符，竟 與黃建清、趙河清、廖月桂、吳仁惠、蔡宏昇共同基於行使 公務上登載不實文書之犯意聯絡，旋於96年12月4 日依趙河 清之指導製作簽呈，簽請核准，黃建清亦於96年12月7 日核 章，後由張漢民引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭祀公業 土地清理辦法」，於96年12月12日以登載不實之汐止市公所 北縣○○○○00000000000 號公告1 個月後（按依「祭祀公 業土地清理要點」第5 點之規定，予以公告2 個月期滿無人 異議時，始可核發派下員證明），再由吳仁惠於97年1 月11 日以蔡宏昇名義出具申報書，以公告期滿無人異議，申請核 發派下全員證明書，張漢民逕於97年1 月16日簽由黃建清於 97 年1月17日批示核發後，核發登載不實之「祭祀公業保儀 大夫」派下全員證明書予蔡宏昇，致生損害於「祭祀公業保 儀大夫」及汐止市公所對於祭祀公業管理之正確性；又蔡宏 昇未於97年1 月17日召開派下員大會，即持由不知情派下員 簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任管 理人備查，張漢民收受該申請書後，於97年1 月21日以登載 不實之函文回覆蔡宏昇同意備查蔡宏昇為管理人報請備查案 ，使蔡宏昇取得「祭祀公業保儀大夫」之管理人地位；嗣蔡 宏昇持上開登載不實之派下員全員證明、管理人變更備查之 函文資料，向臺北縣政府（現為新北市政府，下同）行使， 以申請領取前揭土地補償費，並於97年5 月21日（起訴書誤 載為20日）獲撥款6,684 萬3,772 元（含土地補償費6,402 萬1,300 元及利息282 萬2,472 元）；蔡宏昇再持上開資料 向臺北縣汐止市地政事務所行使，申請變更登記「祭祀公業 保儀大夫」14筆土地管理人為蔡宏昇，致生損害於「祭祀公 業保儀大夫」、汐止市公所對於祭祀公業管理及汐止地政事 務所對土地管理之正確性。
㈢蔡宏昇於97年5 月21日取得「祭祀公業保儀大夫」土地補償 費後，當日即將上開補償費其中1, 396萬7,500 元（含返還
蔡宏昇為繳納祭祀公業地價稅向廖月桂借款136 萬7500元及 吳仁惠依約定書應給付趙河清1 百萬元，前已給付40萬元之 餘款60萬元）匯入廖月桂帳戶，另將上開補償費其中2,153 萬9,000 元分別匯入吳仁惠及其配偶林麗美帳戶，吳仁惠於 當日另由上開補償費中以現金提領5 百萬元，利息282 萬 2,472 元則匯入蔡宏昇之個人帳戶，餘款悉由蔡宏昇以「祭 祀公業保儀大夫」管理人名義持有。
三、「祭祀公業仙媽公」部分：
㈠緣陳盈達前因持偽造之陳氏族譜向南港區公所申請核發「祭 祀公業仙媽公」之派下員證明書未果，仍覬覦「祭祀公業仙 媽公」龐大土地利益，因其與汐止市長黃建清為鄰居舊識， 遂與黃建清共同謀議，持不實之「祭祀公業仙媽公」之申請 資料，轉向無管轄權之汐止市公所申請派下員證明之公告、 核發，及變更管理人備查案。先由陳盈達編撰不實之「祭祀 公業仙媽公」之沿革書及派下員系統表，且因「祭祀公業仙 媽公」之土地均在南港區，為向汐止市公所申請本案，並將 「祭祀公業陳仙媽公」位於汐止市之2 筆土地（現已不存在 ），憑以製作「祭祀公業仙媽公」財產清冊，再持上開不實 之「祭祀公業仙媽公」申請資料，於97年1 月28日，向汐止 市公所遞狀申請核發派下員全員證明，再由黃建清引見陳盈 達與張漢民認識。
㈡張漢民受理後，明知陳盈達製作之「祭祀公業仙媽公」沿革 及派下員系統表不實，且「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業 陳仙媽公」為不同之權利主體，兩派下員均涉訟中，再本申 請案所呈報之9 筆土地均位於南港，故本件不應由汐止市公 所受理，然因黃建清於陳盈達遞件當日，即以電話催促張漢 民速將「祭祀公業仙媽公」之申請案公告並核發派下員證明 ，張漢民遂與黃建清、陳盈達共同基於業務登載不實之犯意 聯絡，於97年2 月1 日，逕依黃建清違法指示，製簽呈由黃 建清核章後，由張漢民引用95年12月12日廢止之「臺灣省祭 祀公業土地清理辦法」，於97年2 月1 日以登載不實之汐止 市公所北縣○○○○0000000000號公告1 個月後（按依「祭 祀公業土地清理要點」第5 點之規定，予以公告2 個月期滿 無人異議時，始可核發派下員證明），再由陳盈達於97年3 月10日以公告期滿無人異議，申請汐止市公所核發派下全員 證明書，張漢民於當天即簽呈黃建清批示，於97年3 月11日 核發登載不實之「祭祀公業仙媽公」派下全員證明書；又陳 盈達未於97年3 月11日召開派下員大會，即持由不知情派下 員簽名之派下員大會會議紀錄，據以向汐止市公所報請新任 管理人備查，張漢民收受後即簽呈黃建清核可，以登載不實
之97年3 月14日北縣○○○○0000000000號函文回覆同意備 查陳盈達為管理人，使陳盈達取得「祭祀公業仙媽公」之管 理人地位，致生損害於「祭祀公業仙媽公」及汐止市公所對 於祭祀公業管理之正確性；再陳盈達於97年3 月18日持前開 登載不實之派下全員證明書及同意備查管理人函文等件向松 山地政事務所行使，申請辦理「祭祀公業仙媽公」位於臺北 市南港區9 筆土地管理人變更，然因財產清冊上所載所有權 人為「祭祠公會仙媽公」，與土地登記簿上登記之所有權人 「祭祀公業仙媽公」不同，遭松山地政事務所要求補正，陳 盈達遂於97年4 月15日申請變更核發財產清冊，黃建清、張 漢民即接續前開犯意，於97年5 月8 日以登載不實之北縣○ ○○○0000000000號函文暨檢附更正後之財產清冊發予臺北 市松山地政事務所、臺北市稅捐處及陳盈達以行使，同意財 產清冊所有權登記名義之變更，致生損害於「祭祀公業仙媽 公」、汐止市公所對於祭祀公業管理及松山地政事務所對土 地管理之正確性。
㈢「祭祀公業仙媽公」原管理人陳彬琳之玄孫陳子仁於97年3 月17日發現上開不實公告，即向汐止市公所提出異議，嗣陳 子仁向調查局檢舉本件汐止市公所違法受理申報案，法務部 調查局臺北縣調站即於97年5 月29日向汐止市公所調閱本件 申請案相關公文卷宗，張漢民與黃建清唯恐東窗事發，遂於 97年6 月4 日發函廢止「祭祀公業仙媽公」派下員全員證明 書。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官指揮法務部調查局臺北縣調查站偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
壹、被告張漢民調查局筆錄之證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院 97 年度台上字
第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。 二、上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下： ㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。三、綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟 與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性 ，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符， 乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬 ，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況， 則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪， 又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察， 據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以 認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力 ，俾其成為法院審判時之適格證據。本件被告黃建清、蔡宏 昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人爭執共同被告 張漢民之調查筆錄無證據能力云云，然查：被告張漢民於調 查筆錄中，就其餘共同被告之犯行業已指證綦詳，與其於偵 訊時所供述情節大致相符，其至法院作證時，則翻異前詞， 避重就輕，對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本 案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴之犯罪 事實為中心，被告張漢民於調查筆錄所證，實乃本案主要事 實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述
者取得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第 159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「 為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具 備。再依本院100 年3 月28日勘驗被告張漢民調查筆錄之結 果，被告張漢民於過程中均係自由陳述，並未有何被不法取 供之情，其自白即具有任意性，此有本院100 年3 月28日準 備程序筆錄在卷可稽，足見上開被告張漢民之調查筆錄，與 審判程序筆錄相較，顯然有較可信之特別情形。易言之，本 案被告張漢民之調查供述與審理中所為之陳述雖前後有不符 之處，然經本院參酌卷附其他相關證據及審酌其於調查局之 證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告或其他成 員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護其餘被告之機會，或出於掩飾自己犯行而翻異前詞企 圖卸責等情。抑且，被告張漢民自承於職務上受被告黃建清 人情照拂，又與其他共同被告間均無怨隙，故本院認被告張 漢民在調查局中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其調查筆錄自有證據 能力，當無疑義。則黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖 月桂及其等之辯護人爭執被告張漢民調查筆錄之證據能力， 均無可採。
貳、被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂於 偵查中之訊問筆錄部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查 中之陳述不具證據能力。
二、本件被告黃建清、張漢民、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月 桂於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳見臺灣士 林地方法院檢察署〈下同〉98年度他字第3597號卷二，第30
頁、第61頁、第106 頁、第145 頁、98偵15536 號卷A 第37 頁、第112 頁、第140 頁、第231 頁、98偵9322號卷四，第 253 頁、第240 頁、98他3597號卷一，第304 頁、98偵1553 6 號卷B ，第38頁、第46頁、第247 頁、第253 頁），而被 告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護 人未曾提及檢察官在偵查時，對共同被告黃建清、張漢民、 蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂有任何不法取供之情形， 且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭共同被告於偵查中之 證言自均具有證據能力。被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙 河清、廖月桂及其等之辯護人辯稱前揭共同被告於偵查中之 證詞係審判外之陳述，並無證據能力云云，應屬無據。叁、證人江長流、王玉升、鍾麗雪、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英超、 蔡康彥於偵查中之訊問筆錄部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查 中之陳述不具證據能力。
二、本件證人江長流、王玉升、鍾麗雪、蔡宗彥、蔡繼彥、蘇英 超、蔡康彥於檢察官偵查時所為之證述，均經具結在卷（詳 見97年度他字第3313號卷，第333 頁、第448 頁、98偵9322 號卷四，第289 頁、第290 頁、第291 頁、98他3597號卷三 ，第15頁、第44頁、98偵15536 號卷B ，第95頁、第333 頁 、第331 頁、第332 頁、第335 頁），而被告黃建清、吳仁 惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查 時，對證人江長流、王玉升有任何不法取供之情形，被告吳 仁惠、趙河清、廖月桂及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵 查時，對證人鍾麗雪有任何不法取供之情形，被告吳仁惠及 其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，對證人蔡宗彥、蔡繼彥 、蘇英超、蔡康彥有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯 不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能 力。被告黃建清、蔡宏昇、吳仁惠、趙河清、廖月桂及其等
之辯護人辯稱前揭證人於偵查中之證詞係審判外之陳述，並 無證據能力云云，應屬無據。
肆、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程式，檢察官、被告等及其等之選任辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 是後述所引用證據之證據能力，均無疑義。
乙、實體部分：
壹、「祭祀公業保儀大夫」部分：
訊據被告張漢民坦承犯行，被告黃建清、趙河清、廖月桂、 吳仁惠則矢口否認犯行，被告黃建清辯稱：伊為民選市長， 基於服務選民，請承辦人儘速依法辦理，並無不法云云；被 告趙河清辯稱：伊受吳仁惠委託處理本件申請案，代價1千8 百萬元是包括公文處理、後續土地地上物處理及整體開發， 伊沒有去疏通黃建清云云；被告廖月桂辯稱：黃建清確實欠 伊錢，但本件祭祀公業辦理過程伊並不清楚云云；被告吳仁 惠辯稱：伊想賭賭看讓本件祭祀公業申請案通過，才以1 千 8 百萬代價請趙河清處理，至於如何處理伊不管云云；被告 蔡宏昇辯稱：伊委託吳仁惠處理本件，詳情伊不清楚云云。 惟查：
一、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利罪，係指於職務上對於該事務有主 持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法之利益，因而獲得利益而言。所稱之主管事務，係指 對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主 管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長 官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督 之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然 行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令 有予以監察督促之權限而言。茲查，被告黃建清於本案案發 時為汐止市市長，綜理市政，被告張漢民則為汐止市公所民 政課里幹事，辦理祭祀公業申報審核業務，均為依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，而祭 祀公業申報審核業務均為其等之主管事務。
二、第按，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規 則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之規定」，其中所稱「法規命令」，依行政程序法第150 條第1 項之規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特 定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所 謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定
人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司 法院釋字第443 、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法 律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必 要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律， 而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具 體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之 法令，即上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認 定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽 象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具 體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但 因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上 發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或 個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管 事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為，最高法院著有98 年度台上字第3493號、98年度台上字第2019號裁判可資參照 。是「祭祀公業土地清理要點」雖屬行政規則，然民政機關 依此為祭祀公業之准否依據，核發派下全員證明後，並作為 祭祀公業財產管理、處分之依據，影響派下員權益甚鉅，如 有假冒申報處分財產情事，亦難以補救，是「祭祀公業土地 清理要點」實質上發生對外之法律效果，如有違反，亦影響 民政機關、地政機關資料管理之正確性及真正派下全員之權 益，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂「其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」； 再依內政部於民國81年10月6 日（81）台內民字第8189007 號就祭祀公業土地清理要點第2 條所為函釋，已明確將祭祀 公業認定基準解釋為：台灣民事習慣調查報告記載：「祭祀 公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設 立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。 」是以有關認定是否為祭祀公業，得以其（一）是否為祭祀 祖先而設立，（二）是否有享祀人，（三）是否有設立人或 派下，（四）是否有獨立財產之存在，作為認定之依據，而 由申報人提具證明資料憑辦。是被告黃建清、張漢民為祭祀 公業申報審核時，自應以前開要件為其准否之標準。三、又按，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其 設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公 業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取 得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀 者之後裔，仍非當然取得派下權（最高法院74年度台上字第 2780號、85年度台上字第1495號、85年度台上字第2541號民 事判決意旨參照）。次按，臺灣祭祀公業在習慣上固以選任
派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設 立人，最高法院亦著有87年度台上字第2343號民事判決可資 參考。茲將本件「祭祀公業保儀大夫」申報案與祭祀公業要 件明顯不符之事實，分述如下：
㈠訊據汐止市公所民政課前曾承辦「祭祀公業保儀大夫」申請 審核之課員即證人鍾麗雪證述：88年5 月「祭祀公業保儀大 夫」有來申請，但我們沒有核發，因為祭祀公業是祭祀祖先 ，設立的獨立財產，但是它送的沿革資料是寫「有感於保儀 大夫神像、以求五穀豐收」，我們認為與祭祀公業意義不符 ，所以退件，請他們補正，不是祭祀公業案件我們不受理。 我們有於88年11月26日發文給臺北縣政府，縣府轉予內政部 函示，這案子要用祭祀公業還是神明會受理，內政部於89年 有函示說要去了解是否有祭祀公業的事實，就是要祭祀祖先 的事實。本件申請的派下員不同姓，沿革又寫保儀大夫，而 一般祭祀公業案件都只有一祖先、一姓氏，所以我們對這案 子很小心處理。受理民眾申請案件，也還要審核一下是否有 祭祀的事實等語（詳見偵9322卷四，第283 至288 頁）、證 人王玉升證稱：伊一直不同意核發「祭祀公業保儀大夫」的 派下員證明是因為他們申請所附的沿革不是祭祀祖先，且繼 承系統表寫享祀人為保儀大夫、設立人為王塗萬，享祀人下 面寫3 個姓氏的管理人，但3 個不同姓氏，怎麼會有共同的 祖先？伊後來有請示過內政部，還是要求要實質審核，看有 無祭祀事實，另對申請人提供的文書真正與否作形式審查， 核對申請的文件，如派下員系統表、土地登記謄本、日據時 代的土地台丈，因為祭祀公業都年代久遠，所以要追溯到日 據時代，視當時登記土地所有權人是否為祭祀公業的設立人 。本案的申請資料看不出來王塗萬與祭祀公業的關聯性，且 伊有去當事人家裡看過，看到神像旁邊有蔡姓的祖先牌位， 但是當時系統表王塗萬才是設立人等語（詳見偵9322卷四， 第284 至288 頁）明確，並有證人鍾麗雪、王玉升前開所述 請求內政部、臺北縣政府釋疑之函文即內政部88年12月22日 台（88）內民字第0000000 號函（詳見98他3597卷一，第11 頁）、臺北縣政府88年12月19日八八北府民二字第489611號 函（詳見98偵15536 卷六，第268 頁）、臺北縣政府89年2 月24日八九北府民禮字第68352 號函（詳見98偵15536 卷六 ，第280 頁）、臺北縣政府91年5 月21日北府民宗字第0000 000000號函（詳見98他3597卷一，第17至18頁）、內政部91 年6 月5 日台內中民字第0000000000號函（詳見98他3597卷 一，第19頁）、臺北縣政府91年6 月14日北縣民宗字第0000 000000號函（詳見98他3597卷一，第20頁）等件在卷可考；
且證人王玉升將祭祀公業申報審核業務交接予被告張漢民時 ，製有業務移交清單，載明未清理列管中之案件僅本件「祭 祀公業保儀大夫」1 件，詳列為准予申報之原因為：「1. 沿革敘明設立人為王塗萬，申報人非該設立人之派下。2.繼 承系統表之繼承派下均非設立人之子孫派下。3.地籍謄本載 明該管理人為選任之管理人而非為設立人。4.申報人所附祭 祀照片為祭祀神明而非祖先，與祭祀公業申辦要件（祭祀祖 先）不符。」，此業務移交清單並經被告張漢民蓋章接交， 課長江長流蓋章監交，有前開清單1 份（詳見98偵9322號卷 ，第58至59頁）附卷可稽，被告張漢民自難諉為不知。 ㈡再觀之申報人即本件被告蔡宏昇於96 年12 月4 日提出之申 報文件（詳見證物箱文件㈢），其沿革載明「蔡水龍等四人 於日據時期，感念先祖們來台之艱辛，即以祭祀祖先為目的 ，並感恩『保儀大夫』之神威顯赫」，派下全員系統表則載 明享祀人為「祭祀公業保儀大夫」，創設人則為蔡水龍、蘇 槓、李鴻樹、王塗萬，是享祀人「保儀大夫」既為神明，顯 與祭祀公業「祭祀祖先」之要件不符，且設立人復有不同姓 氏之4 人，是否同一祖先，自應再加查核；又根據申報人即 被告蔡宏昇提出之派下財產清冊及土地登記謄本，更查無任 何有關「王塗萬」曾任「祭祀公業保儀大夫」設立人及管理 人之資料，是本件「祭祀公業保儀大夫」之申報文件中，其 沿革、派下全員系統表與派下財產清冊、土地登記謄本僅以 形式上比對，即互有不一。
㈢參以證人即汐止市公所民政課課長江長流於偵查中證稱：黃 建清從91年當選市長開始沒多久就一直要求「祭祀公業保儀 大夫」這件事，伊一直擋，剛開始都不准，王玉升也一直都 簽不准。伊當時有告訴黃建清，這案子辦了好幾次都沒有通 過，王玉升認為是神明會，而且子孫姓氏都不同，所以才未 讓它通過。但是黃建清就指示，換一個承辦人來辦看看，先 讓這案子公告，若有人有異議再說，嗣後換張漢民承辦，沒 有依照申請人所提的沿革、派下員系統表，審核有無任何王 塗萬是管理人、創設人的資料，就認定王塗萬是本件的創設 人，是違反祭祀公業土地清理辦法第二點規定，因沒有檢附 相關資料的話應要求補正，未補正的話就要駁回，承辦人王 玉升在交接時，有把祭祀公業保儀大夫案子之前一直不能通 過的原因，明確告訴後手張漢民等語（詳見他字3597卷三， 第36至43頁、98偵15536 卷B ，第84至92頁），被告張漢民 亦供稱：伊交接的隔天申請人蔡宏昇就送件進來，伊沒有仔 細看完，就直接審視系統表顯示是將玉塗萬、蔡水龍、蘇愩 、李鴻樹皆為創設人，其中王塗萬的部分，有找不到子嗣的
資料，我就依據他們申報的東西先內簽請示市長後，再轉成 公告跟函提起公告。市長有直接指示伊簽辦公告，說這些都 是他們的土地（詳見98他3597卷二，第53至60頁）、「（問 ：所以趙河清他們提供的函說只要形式審查，你也只做形式 審查，也未理會前手交接時告訴你本案的違法處，就直接讓 案子公告，並且核發派下員證明？）是。（問：你審核派下 員系統表，祭祀公業的派下員是要同姓，問題是本案是四個 不同姓的派下員，你如何要核發？）我當初不清楚。市長黃 建清96年12月4 日申請案進來時，黃建清打電話跟我說有無 案子進來，我說有一件，他就問我說是否為保儀大夫，我說 是，他說那些都是他們祖先留下來的東西，都屬於他們的， 我們是幫他們公告，尋求異議，他就指示我叫我公告。（問 ：所以你是聽市長黃建清的指示，就公告派下員的申請案? ）是。（問：所以你沒有去查保儀大夫是否為神明會或祭祀 公業的性質，也沒有去查這四個姓氏的人，是否真正同一派 下的祭祀公業，同一派下員，也沒有去查他們有否祠堂? ） 都沒有去查。就是因為市長黃建清指示，我就公告了。」（ 詳見98偵9322卷四，第228 至238 頁）、「（問：明知祭祀 公業保儀大夫申請乙案，所提出的派下員申請公告資料不實 而且資料也不齊全，你未詳加審核卻於業務上執掌的簽呈中