臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明宏
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會莊植焜律師
被 告 榮家麒
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第12470 號），本院判決如下：
主 文
陳明宏、榮家麒共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，各處有期徒刑參年陸月。扣案之第一級毒品海洛因共玖包（驗餘淨重合計為壹陸捌點玖壹公克【其中純質淨重合計為玖伍點壹參公克】）均沒收銷燬。
事 實
一、陳明宏、榮家麒均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得無故持有，竟共同基於 持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，於民國99 年9 月16日晚間11時許，由陳明宏駕駛車號為5969-DA 號自 用小客車，搭載榮家麒前往其友人李俊隆與陳翠萍位於臺北 市○○區○○○路00巷00○00號租屋處後，陳明宏先與綽號 「小翁」之成年男子為聯繫後，即委由同有犯意聯絡之榮家 麒駕駛上開車輛，前往不詳地點，向該「小翁」之男子，購 得第一級毒品海洛因共9 包（驗餘淨重合計為168.91公克【 純質淨重合計為95.13 公克】），而與陳明宏共同持有該9 包第一級毒品海洛因。嗣於99年9 月17日凌晨3 時30分許， 榮家麒駕車返回上址，將該車輛停放在臺北市○○區○○○ 路0 段00巷00號前，隨即將放置於車內該9 包海洛因中之2 小包（驗餘淨重合計為3.44公克【純質淨重為1.5 公克】） 交予於臺北市○○區○○○路00巷00○00號內休息之陳明宏 保管。嗣榮家麒應陳明宏要求，隨即下樓返回車內欲取回陳 明宏原置於車內現金新臺幣（下同）4 萬1 千元，正開啟車 門時，為警當場查獲，並在上開車內扣得第一級毒品海洛因 共7 包（驗餘淨重合計為163.47公克【純質淨重合計為93.6 3 公克】）。另警亦於臺北市○○區○○○路00巷00○00號 內查獲陳明宏，並在其身上扣得甫由榮家麒交付保管之第一 級毒品海洛因2 小包（驗餘淨重合計為3.44公克【純質淨重 為1. 5公克】），始循線查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政府警察局）蘆 洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部 分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示 同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至被告陳明宏辯護人以證人即共同被告榮家麒於警詢及偵查 中關於被告陳明宏部分所為之證述、因分有審判外之陳述及 未經被告及辯護人為詰問等事由，而認均無證據能力，而證 人陳翠萍於偵查中之證述，因未經具結，亦認無證據能力， 至證人林健忠及賴柏年之證述，因未經被告及辯護人為詰問 ，而認均無證據能力；而被告榮家麒辯護人亦以證人即共同 被告陳明宏於警詢及偵查中關於被告榮家麒部分所為之證述 ，因分有審判外之陳述及未經被告及辯護人為詰問等事由， 而認無證據能力，至證人陳翠萍於偵查中之證述，因未經具 結，而認無證據能力云云。然查：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。查，證人即共同被告榮家麒於警詢 中所為陳述，就被告陳明宏而論，係屬被告以外之人於審判 外之陳述；而證人即共同被告陳明宏於警詢中所為之證述， 對被告榮家麒而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定外，本無證據能力。然證人即被告 榮家麒於警詢中所為陳述，係證明被告陳明宏犯罪事實存否 之必要事項，而證人即被告陳明宏於警詢中所為陳述，亦為 證明被告榮家麒犯罪事實有無之重要事項，且其等於本院審 理時所為之證述內容，核與其等於警詢之陳述內容，均顯有 出入，本院審酌其等於警詢中陳述距案發日期較近，記憶較 為清楚、且其等於警詢後均因涉有本案犯罪情節為警移送， 或因涉及自身犯罪與否，致其等於日後之陳述有避重就輕之 疑或因，況其等於本院審理時所為答辯內容，均係不利於對 方之陳述各情以觀，可認其等於警詢時之陳述，當因記憶單 純深刻，且無自身利害糾葛，可立即反應所知；況其等於本 院審理時，均未陳及於警詢時所為之陳述，有何非出於真意 或有違法取供之情事，是其等於警詢時之任意陳述信用性均 已受確實保障，依據上開說明，其等於警詢之陳述，均有證 據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。被告陳明宏辯護人以證人即共同被告榮家麒、 林健忠及賴柏年等人於偵查中向檢察官所為之陳述；另被告 榮家麒辯護人以證人即共同被告陳明宏於偵查中向檢察官所 為之陳述，均因未經被告及辯護人為反對詰問，而認無證據 能力云云。然上開證人於偵查中所為之證述內容，業已於本 院審理時，逐一提示予被告陳明宏、榮家麒及其等辯護人表 示意見，已屬合法調查證據。況本院審理時，尚就上開證人 再踐行交互詰問程序，是前開證人於偵查中所為之陳述，自 得為本件判決之證據，是上開證人於偵查中向檢察官所為之 陳述，均有證據能力。
㈢另被告陳明宏、榮家麒之辯護人均以證人陳翠萍於偵查中所 為之證述，因未經合法具結，認無證據能力云云。然，證人 陳翠萍於偵查中（即99年9 月17日）所為之陳述，係經具結 後始為陳述，此參證人陳翠萍所為筆錄內容即明，況公訴人 亦已提出證人陳翠萍於該次訊問時所簽具之證人結文1 份存 卷可查（見本院卷一第185 頁），足認證人陳翠萍於偵查中 所為之證述，係經具結後所為之證述，自有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳明宏、榮家麒固坦承曾於上開時、地為警查獲， 並分別扣有前開毒品之事實，惟均矢口否認有何共同持有第 一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪之犯行，並別辯稱如 下：
㈠被告陳明宏辯稱：伊身上2 小包海洛因是向「小翁」買4 千
元的量，因為當時「小翁」說身上沒有毒品，要向伊借車去 拿，伊不放心，就請榮家麒載「小翁」去，後來他們回來時 ，伊就取得2 小包海洛因，但車上的7 包海洛因伊不知道是 何人所有云云。
㈡被告陳明宏辯護人則以：依證人陳翠萍及陳啟崇之證述內容 可知，被告陳明宏於進入證人李俊隆住處時，因毒癮發作， 難以忍受，若被告陳明宏果持有車內之海洛因，何以不拿來 解癮？且被告陳明宏若果委託被告榮家麒購買車內之海洛因 ，則被告陳明宏於被告榮家麒交付2 小包海洛因時，為何未 詢問其餘毒品下落，又為何要將7 大包海洛因置於車內；況 依現場查獲照片，該7 包海洛因係隨意散置在手煞車及副駕 駛座處，從擋風玻璃或車窗就可以看到，故持有該7 包毒品 之人，應係該車借用人，而臨時將毒品放置明顯處，以便隨 時取回；再被告榮家麒於警詢時即稱被告陳明宏曾借車給「 蔡贊玟」，而證人陳啟崇於本院審理時亦證稱被告榮家麒借 車後，最少有1 小時後才回到陳翠萍住處，可認該7 包毒品 係屬於被告榮家麒與「蔡贊玟」所持有等語，為被告陳明宏 辯護。
㈢被告榮家麒辯稱：伊不知道車上的毒品是誰的，伊是前晚坐 上被告陳明宏的車，途中被告陳明宏在永和樂華夜市叫伊下 車，過了1 小時後，才又回到原處載伊去其朋友住處，後因 陳明宏叫伊下去車上拿錢，才被警察查獲，伊當天沒有拿2 小包海洛因給陳明宏云云。
㈣被告榮家麒辯護人則以：被告榮家麒於查獲之初所供稱陪同 拿取毒品為「蔡贊玟」，與被告陳明宏所稱之「小翁」之人 不同，可認被告榮家麒係因與被告陳明宏串供時間不足，始 為此等差異甚大之供述，再者，證人陳翠萍雖證稱被告榮家 麒曾向被告陳明宏借車之情，但被告陳明宏卻說是在陳翠萍 住處樓下借車予被告榮家麒，二者間，顯有不同；另證人林 健忠於本院審理時曾證稱：在該車輛處埋伏未久，即看到被 告榮家麒下樓準備打開車門，可見當時前開車輛附近並無「 蔡贊玟」或「小翁」之人，足認被告陳明宏所稱之曾囑託被 告榮家麒陪同「小翁」前去拿毒品等語，與事實不符。另外 ，證人林健忠於本院審理時對於諸多細節均因時間久遠不復 記憶，則其對於查獲時毒品放置位置之陳述是否正確，即非 無疑。至被告榮家麒有無交付該2 小包海洛因予被告陳明宏 乙情，證人陳翠萍就被告榮家麒是否與被告陳明宏一同至其 住處，前後陳述不一，且證人陳翠萍、陳啟崇及李俊隆均證 稱：曾幫被告陳明宏開門，可見其等證詞有瑕疵，不足採信 ，況證人陳翠萍、陳啟崇及李俊隆與被告陳明宏較為熟識，
與被告榮家麒間只有幾面之緣，其等證詞恐有故意迴護被告 陳明宏之嫌等語為被告榮家麒辯護。
二、經查：
㈠被告榮家麒曾於99年9 月17日凌晨3 時30分許，在臺北市○ ○區○○○路0 段00巷00號前，正開啟前揭車輛車門時，為 警查獲，並在該車內扣得裝有粉末、粉塊狀之包裝袋共7 包 （驗餘淨重合計為163.47公克【純質淨重合計為93.63 公克 】）及被告陳明宏於該日凌晨3 時30分許，在臺北市○○區 ○○○路00巷00○00號內曾為警查獲，並在其身上扣得粉末 2 小包（驗餘淨重合計為3.44公克【純質淨重為1.5 公克】 ）等事實，業據被告榮家麒、被告陳明宏各於警詢、偵查及 本院審理時均已自承無訛（被告榮家麒分見偵12470 卷一第 16頁、第64頁及本院卷一第103 頁背面下方；被告陳明宏分 見偵12470 卷一第24頁上方、第68頁背面中段及本院卷一第 104 頁中段），核與證人即本案查獲員警林健忠各於偵查中 及本院審理時所證述查獲情節大致相符（分見偵12470 卷一 第99頁下方及本院卷二第77頁中段）。此外，復有扣押物品 目錄表及現場查獲照片等在卷可查（分見偵12470 卷一第10 頁、偵12470 卷二第329 頁及偵12470 卷一第44至50頁）。 足認被告被告陳明宏、榮家麒之前開陳述與事實相符，堪認 屬實。
㈡另自被告陳明宏身上所扣得之粉末2 小包（驗餘淨重合計為 3.44公克【純質淨重為1.5 公克】）及在上開車內所查獲之 裝有粉末、粉塊狀之包裝袋共7 包（驗餘淨重合計為163.47 公克【純質淨重合計為93.63 公克】），經分別送請法務部 調查局為鑑定後，均確認含有第一級毒品海洛因成分等情， 有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2 份存卷可查（分見 偵12470 卷二第332 頁及偵12470 卷一第103 頁）。可認從 被告陳明宏身上所查獲之粉末2 小包及員警在上開車內所查 獲之裝有粉末、粉塊狀之包裝袋共7 包，均屬含有海洛因成 分之第一級毒品，且該共9 包之第一級毒品海洛因重量為驗 餘淨重合計為168.91公克，其中純質淨重合計重達95.13 公 克之事實，均屬無疑。
㈢再者，被告陳明宏身上所查獲之第一級毒品海洛因2 小包， 為何人交付乙情？
⑴本件員警在被告陳明宏身上處所查獲之第一級毒品海洛因2 小包，係被告陳明宏被查獲前未久，甫由被告榮家麒交付而 保管等情，業據被告陳明宏各於警詢、偵查及本院審理時均 已陳述甚詳（分見偵12470 卷一第24頁上方、第68頁背面中 段及本院卷一第200 頁上方），核與證人即同被查獲之陳翠
萍各於偵查中及本院審理時所證情節大致相符（分見偵1247 0 卷一第73頁上方及本院卷二第25頁上方），堪認應非子虛 。
⑵雖共同被告榮家麒於本院審理時曾證稱：被告陳明宏身上所 查獲的2 小包海洛因，並不是伊拿給被告陳明宏云云（見本 院卷二第12 2頁下方）。然此即與被告陳明宏及證人陳翠萍 前開陳述或證述顯有不同，況被告榮家麒自警詢、偵查中及 本院審理時，其就是否知悉何以有本案所查獲之毒品、該毒 品係何人所有及查獲毒品係如何取得各節，前後陳述不一且 互為矛盾（此部分詳後述），則被告榮家麒前揭證述，是否 可信，已有可疑。再證人陳翠萍與被告陳明宏、榮家麒2 人 間並無任何冤仇或糾葛，當毋庸為袒護他人而甘冒受偽證罪 追訴之風險，而故為虛偽證述之理。且被告陳明宏自警詢、 偵查及本院審理中，均始終否認車內所查獲之7 包海洛因與 其有關，並辯稱被查獲前，被告榮家麒曾向其借車載「小翁 」之人，意指係被告榮家麒或該「小翁」之人持有該7 包第 一級毒品海洛因云云（被告陳明宏此部分所辯不足採信，理 由詳後述）。是若被告陳明宏被查獲其身上之2 小包海洛因 後，為撇清與該車內所查獲之該7 包第一級毒品海洛因之間 關係而求自保，當可就其身上所查獲之2 小包海洛因來源辯 稱係來自於他人或早先即已持有，自無庸言及甫於查獲前， 由駕駛其車輛返回之被告榮家麒因交付而持有，更徵被告陳 明宏前開陳述，應為屬實。是被告陳明宏為警查獲時所扣得 之第一級毒品海洛因2 小包，係被告陳明宏於員警查獲前甫 由被告榮家麒交付而保管之事實，應屬明確。
㈣另被告陳明宏、榮家麒就員警於車內所扣得之該7 包第一級 毒品海洛因是否知悉？
⑴本件員警係在前述自用小客車內扣得該7 包第一級毒品海洛 因乙情，業已認定如前，而該自用小客車為被告陳明宏所有 乙節，有車輛詳細資料報表1 份存卷可查（偵12470 卷一第 43頁）。該車輛平時為被告陳明宏所使用，且其曾於99年9 月16日晚間11時許，駕駛該車輛搭載被告榮家麒，前往臺北 市○○區○○○路00巷00○00號處；另被告榮家麒被員警查 獲前，被告陳明宏曾要求被告榮家麒下樓至車內拿錢等事實 ，業據被告陳明宏於警詢、偵查及本院審理時均已陳述明確 （分見偵12470 卷一第25頁、第68頁中段及本院卷一第198 頁背面下方至第199 頁）。另被告榮家麒於警詢、偵查及本 院審理時均自承：是幫被告陳明宏回車上拿錢時被員警查獲 等語（分見偵12470 卷一第16頁下方、偵12470 卷二第317 頁下方及本院卷一第182 頁上方）。基此，被告陳明宏既係
該車輛所有權人且該車平時均為其使用，案發前晚被告陳明 宏復駕駛該車前往該處，而查獲前被告榮家麒亦應其要求返 回車內拿錢，可見被告陳明宏於該7 包第一級毒品海洛因在 其車內被查獲時，係實質掌控且管理該車輛之人。再被告榮 家麒既係被告陳明宏友人，且因受被告陳明宏信任，而由被 告陳明宏交付該車輛之鑰匙，下樓取回被告陳明宏留存於車 內多達4 萬餘元之現金，足認被告榮家麒於該7 包第一級毒 品海洛因被員警發覺時，係可直接使用該車輛之人。被告陳 明宏於查獲時既係實質掌控且管理該車輛，且所委託之被告 榮家麒於查獲時亦為可直接使用該車輛之人，可認被告陳明 宏、榮家麒於該7 包第一級毒品海洛因被員警發覺之當時， 就該車輛之使用、持有及管理，均有實質密切且互補之管理 、使用關係，當屬無疑。
⑵再查，被告陳明宏於警詢時曾稱：「（當時你為何會出現在 現場，是要作何事？）我去那邊是要等人拿毒品來給我」、 「（你除了要榮家麒幫你到自用小客車5969-DA 內拿錢外， 是否還有其他交代的事？）因為我與藥頭綽號『小翁』之男 子之間已聯繫好，所以我另有請榮家麒去找『小翁』幫我拿 毒品」等語（分見偵12470 卷一第24頁上方、第25頁中段） ，此情核與證人即共同被告榮家麒於偵查中所結稱之「（在 陳明宏車上查獲的7 包海洛因及磅秤，解釋？）是我跟他花 錢一起去拿回的，我出的比較少，大概幾千塊，陳明宏出多 少錢我不曉得，是他跟一位叫『蔡贊玟』的人在算錢」、「 （你和誰拿到這7 包毒品？）也是都跟『蔡贊玟』拿的，是 陳明宏打給『蔡贊玟』過來長安西路... 」等情大致相符（ 見偵12470 卷一第64頁上方）。雖被告陳明宏於警詢時所陳 與其接觸之藥頭為「小翁」，而與被告榮家麒於偵查中所陳 之『蔡贊玟』不同。然綜觀被告陳明宏及榮家麒之前揭陳述 內容，其等就被告陳明宏駕車搭載被告榮家麒於抵達被告陳 明宏友人李俊隆、陳翠萍前開位於臺北市○○區○○○路00 巷00○00號住所後，被告陳明宏是否有與藥頭之人聯繫、接 洽、隨後被告榮家麒有無再駕車外出、被告榮家麒駕車是否 去取回毒品予被告陳明宏各情所為之陳述，經核互為相符， 況被告陳明宏、榮家麒於該7 包第一級毒品海洛因被員警發 覺之當時，就該車輛之使用、持有及管理，均有實質密切且 互補之管理、使用關係，而員警復在被告榮家麒下樓開啟車 門時，在車內扣得該7 包第一級毒品海洛因，另被告陳明宏 為警查獲時，在其身上所扣得之第一級毒品海洛因2 小包， 亦係被員警查獲前未久，甫由被告榮家麒交付而持有等事實 ，復均已認定如前，堪認於車內所扣得之第一級毒品海洛因
7 包及自被告陳明宏身上所扣得之第一級毒品海洛因2 小包 ，應均係被告陳明宏與「小翁」之人為聯繫後，委由同有犯 意聯絡之被告榮家麒駕駛上開車輛前往取毒後，而與被告榮 家麒共同持有該9 包第一級毒品海洛因。
⑶復依被告榮家麒及被告陳明宏於警詢時之陳述可徵，被告榮 家麒於員警查獲前，確係因被告陳明宏之要求而返回車內取 回被告陳明宏留置於車內之4 萬餘元現金。是若被告榮家麒 於前晚抵達證人陳翠萍住處後，並無再駕車外出之情。則被 告陳明宏遺留在車內之4 萬餘元現金，因均始終放置在車內 ，則被告陳明宏何需於抵達約3 、4 小時後，突然要求被告 榮家麒返回車內拿錢？況證人陳翠萍於偵查中及本院審理時 均證稱：被告榮家麒再次上樓時，被告陳明宏有質疑被告榮 家麒稱：「你把我那些錢花掉不還我是不是」等情（見偵12 47 0卷一第73頁反面中段及本院卷二第25頁下方至背面上方 ），顯見被告榮家麒應有再次駕車外出之情，且此次外出目 的顯與該金錢有關，此情除可推斷被告榮家麒確有再次駕車 外出之事實，亦可認被告陳明宏、榮家麒前述所陳之被告榮 家麒係應被告陳明宏要求，而於99年9 月17日凌晨某時許， 再次駕車外出拿毒品之事實，應為無誤。
⑷另查，員警於前述車輛內所查扣之該7 包第一級毒品海洛因 ，不論毒品數量及包裝數，均非少數，而被告陳明宏為該車 輛所有權人並使用該車輛，而被告榮家麒更係在開啟系爭車 輛車門時，被員警當場查獲，若被告榮家麒、陳明宏果真不 知悉車內何以有該7 包第一級毒品海洛因，員警於查獲當時 （非警詢筆錄製作時），理應直接向員警反應不知有該7 包 第一級毒品海洛因存在。然證人林健忠於本院審理時均證稱 ：被告陳明宏、榮家麒對員警查獲時，均沒有稱不知道車上 有毒品，而係均稱係對方所有等語（見本院卷二第76頁背面 下方及第77頁上方、中段）。被告陳明宏、榮家麒遭證人林 健忠查獲之初，均未言及不知有該7 包第一級毒品海洛因之 情事，反係稱是對方所有，此查獲時之反應，當可徵被告陳 明宏、榮家麒均就該車輛存有該7 包第一級毒品海洛因乙事 ，有所知悉且認識，適足以證明被告陳明宏、榮家麒前開所 陳之被告榮家麒應被告陳明宏要求，而於99年9 月17日凌晨 再次駕車外出拿毒品，而被告陳明宏則在臺北市○○區○○ ○路00巷00○00號處等候之事實，至為明確。 ㈤末查，被告榮家麒係因被告陳明宏與該「小翁」之男子先為 聯繫後，應被告陳明宏請求而於99年9 月17日凌晨，駕駛上 開車輛，前往不詳地點，向該藥頭取得上開9 包第一級毒品 海洛因。此時被告榮家麒係直接持有及管理該9 包海洛因，
而被告陳明宏係與「小翁」先聯繫後，而囑託被告榮家麒前 往取毒，此時被告陳明宏就該9 包第一級毒品海洛因係有間 接持有及支配關係存在。嗣被告榮家麒駕車返回證人陳翠萍 住處後，隨即將該9 包海洛因中之2 小包海洛因交予被告陳 明宏保管，但此時被告榮家麒因被告陳明宏要求，而即刻返 回車內取回置於車內之現金4 萬1 千元，但其目的亦在於取 得該現金後儘速返回證人陳翠萍住處，可認被告榮家麒將該 2 小包第一級毒品海洛因交予被告陳明宏時，其意應非完全 脫離持有關係，或係基於移轉所有權之意，而將該2 小包海 洛因交予被告陳明宏，而應僅係短暫交予被告陳明宏保管， 是被告榮家麒就被告陳明宏身上所查獲之該2 小包第一級毒 品海洛因，應與被告陳明宏間有共同持有關係存在。至於在 車上所查獲之該7 包第一級毒品海洛因，既係被告陳明宏與 「小翁」聯繫後，由被告榮家麒取回置於車內，被告陳明宏 復為該車輛實際使用人，被告榮家麒係受委託取回該7 包第 一級毒品海洛因，當可認至查獲時，被告陳明宏、榮家麒就 該7 包第一級毒品海洛因仍存有共同持有關係，應屬明確。 基此，亦可認被告陳明宏及榮家麒就持有該9 包第一級毒品 海洛因之犯行，有前述之犯意聯絡及行為分擔之情事，當屬 無疑。
三、被告陳明宏及其辯護人所辯不可採信部分： ㈠被告陳明宏雖辯稱：當天是伊向小翁買4 千元的量來吸食， 但當時小翁說沒有毒品，要向伊借車，伊不放心，才請榮家 麒載小翁去，後來他們回來時拿了個鐵盒，榮家麒說是小翁 叫他拿給伊，伊就取得2 包海洛因。但車上的7 包部分伊不 知道是誰的云云。然查：
⑴若被告陳明宏前述所辯屬實，其並不知悉車上有該7 包第一 級毒品海洛因，理應於證人林健忠於查獲時詢問該7 包第一 級毒品海洛因是何人所有時，表稱不知悉，然依證人林健忠 前開證述，被告陳明宏卻稱是被告榮家麒所有，此情顯與常 情相悖。
⑵縱被告陳明宏係因被告榮家麒被查獲前曾向其借車，故在被 證人林健忠查獲時，回稱該7 包第一級毒品海洛因為被告榮 家麒所有，則其於稍後製作警詢筆錄時，就被告榮家麒何以 會持有該7 包海洛因乙情，應為上開所辯之陳述，惟被告陳 明宏於警詢時卻稱：我去那邊是要等人拿毒品來給我、被告 榮家麒也是幫真正藥頭把毒品轉交給我等語（分見偵12 470 卷第23頁中段及第24頁上方），全然未提及被告榮家麒因有 借車而可能持有該7 包海洛因之情，則實情是否如被告陳明 宏所述，顯有疑問。
⑶再被告陳明宏自偵查中至本院審理時均辯稱：當時「小翁」 說沒有毒品，要向伊借車，伊不放心，才請被告榮家麒載「 小翁」去，當天伊只是向「小翁」買4 千元的量來吸食云云 。然若其言屬實，則被告陳明宏於製作警詢筆錄時，當可詳 述另有「小翁」之人向其借車一事，然綜觀被告陳明宏之警 詢筆錄內容，被告陳明宏僅提及曾與「小翁」聯繫好，所以 另請榮家麒去找「小翁」拿毒品乙情（見偵12470 卷一第25 頁中段），而未提及曾與「小翁」見面，或「小翁」表示無 毒品，需要借車一事。則究有無曾有「小翁」之人向被告陳 明宏借車乙情，甚有可疑。
⑷另關於該「小翁」之人是否曾與被告榮家麒一同上樓交付2 小包海洛因與被告陳明宏乙節，被告陳明宏於本院審理時先 稱：榮家麒載「小翁」去拿的時候，我在南京西路李俊隆家 那邊等，後來他們回來後拿了1 個鐵盒，榮家麒說是「小翁 」叫他拿給我的，我就取得了2 包海洛因，本來我就將4 萬 多元的現金擺在我車子的遮陽板那邊，所以我就問榮家麒說 我車上的錢呢？「小翁」人呢？榮家麒告訴我說「小翁」說 有事要先走，你的錢還有車上都還有他的東西，我就請榮家 麒下去，順便把我的錢拿上來等情（見本院卷一第101 頁中 段），似指該「小翁」之人有一同上樓。然被告陳明宏後又 稱：他們回來後榮家麒就把那2 包海洛因拿到樓上給我，原 本「小翁」跟榮家麒一起上來，「小翁」還問我說『錢咧』 ，我說在車子的遮陽板上面，我還問榮家麒說『你不知道錢 在遮陽板那邊嗎？』，我還問「小翁」說要不要進來聊天， 「小翁」說還有事要先走，榮家麒就跟他下去」等情（見本 院卷一第20 0頁上方）。被告陳明宏對於「小翁」之人是否 上樓、曾否與其對談各情，前後陳述不一，其前述所辯，已 有瑕疵。雖證人陳翠萍於本院審理時曾證稱：被告榮家麒上 樓時，拿個鐵盒給被告陳明宏，此時伊從監視器看過去在大 樓電梯處有看到1 個人，該人是個男性、在電梯口等榮家麒 ，後來就跟榮家麒一起下去等情（分見本院卷二第25頁背面 下方、第29頁中段、第30頁上方、第32頁中段至第32頁背面 上方），證人陳翠萍所證稱在電梯口之人，似與被告陳明宏 所辯稱之當天被告榮家麒返回陳翠萍住處時，曾詢問被告榮 家麒，「小翁」人在哪等情相符。然查：被告榮家麒至證人 陳翠萍前開住處欲將該2 小包海洛因交予被告陳明宏時，究 係何人幫被告榮家麒開門乙節，證人陳翠萍證稱：開門均係 由其開門等語（見本院卷二第24頁背面上方），但被告陳明 宏卻辯稱：係伊去幫被告榮家麒開門等情（見本院卷二第36 頁背面中段），二人就此節之陳述，即有不同。況依被告陳
明宏於本院審理時之前開陳述，其與被告榮家麒均有提及「 小翁」之人，但依證人陳翠萍前開證述，僅有被告榮家麒再 次上樓時，被告陳明宏有質疑被告榮家麒稱：「你把我那些 錢花掉不還我是不是」之情（見偵12470 卷一第73頁反面中 段及本院卷二第25頁下方至背面上方），而未聽聞被告陳明 宏與榮家麒有提及「小翁」之人。另證人即同在該處被查獲 之陳啟崇於本院審理時亦證稱：僅看到被告榮家麒將一個鐵 盒交給陳明宏，沒有聽到其他內容等情（見本院卷二第41頁 下方），均與被告陳明宏前揭所辯不同，則是否有如被告陳 明宏所辯之「該小翁之人有借車」、「小翁有與被告榮家麒 上樓」各節，實不足採信。
⑸況依被告陳明宏所辯，該「小翁」之人曾與被告榮家麒一同 返回證人陳翠萍住處。然若被告陳明宏僅向該「小翁」之人 購入如扣案之2 小包海洛因，則被告榮家麒已可將該2 小包 海洛因交予被告陳明宏，則該「小翁」之人又何需與被告榮 家麒一同返回證人陳翠萍住處？縱若該「小翁」之人係為向 被告陳明宏收取該2 小包海洛因款項，惟被告陳明宏車內即 遺有4 萬餘元現金，足以支付該2 小包海洛因款項，該「小 翁」之人，實無庸與被告榮家麒返回證人陳翠萍住處之理。 再者，若被告榮家麒不知悉被告陳明宏車上有該4 萬餘元現 金，則該「小翁」之人又何需攜帶該7 包第一級毒品海洛因 至被告陳明宏車上？縱若該「小翁」之人及被告榮家麒欲借 不知情之被告陳明宏車輛而另謀他圖，則被告榮家麒實無庸 於交付該2 小包海洛因予被告陳明宏時，主動將該車輛鑰匙 一併交還予被告陳明宏。綜上，則該「小翁」之人曾否與被 告榮家麒一同返回，甚有可疑。是被告陳明宏此部分所辯， 尚無可採。
㈡雖被告陳明宏辯護人仍以前開情辭為被告陳明宏辯護，然查 ：
⑴證人陳翠萍及陳啟崇於本院審理時雖均證稱：被告陳明宏至 李俊隆住處時，提藥的非常嚴重等情（分見本院卷二第23頁 背面下方及第40頁背面中段）。然若被告陳明宏果有提藥情 形，當被告榮家麒交付該2 小包海洛因後，當可以立即施用 等語。惟被告陳明宏於警詢時即稱：最後1 次施用是在99年 9 月14日上午8 時30分左右，是在路邊施用等語（見偵1247 0 卷一第28頁上方），另本院100 年度審訴字第14號刑事判 決（即被告陳明宏此次查獲後因尿液中有嗎啡反應經檢察官 起訴之施用第一級毒品案件）亦為相同之認定，被告陳明宏 於該案中甚稱：扣案2 小包海洛因取得後尚未施用即被員警 查獲乙情，則自難僅以被告陳明宏有毒癮發作之情事，而率
為被告陳明宏未持有該7 包第一級毒品海洛因之推論。 ⑵再者，雖被告陳明宏辯護人以被告榮家麒交付2 小包海洛因 予被告陳明宏時，未詢問其餘毒品下落，且該7 包海洛因係 隨意散置在手煞車及副駕駛座處，而認係該車借用人，臨時 將毒品放置在明顯處，以便隨時取回云云。然被告陳明宏若 果真就該7 包第一級毒品海洛因之存在與否不知情，而係被 告榮家麒甚或是「小翁」持有，此時，被告榮家麒或該「小 翁」之人駕駛被告陳明宏所交付車輛返回證人陳翠萍前揭住 處時，理應將該7 包第一級毒品海洛因帶下車，再將該車輛 鑰匙交還予被告陳明宏。然被告榮家麒卻先將該2 小包海洛 因交予被告陳明宏，復將鑰匙交還予被告陳明宏，可見被告 陳明宏與榮家麒對於車內有該7 包第一級毒品海洛因，應有 默契，否則被告榮家麒或該「小翁」之人何能甘冒損失，將 放置有該7 包第一級毒品海洛因之車輛鑰匙直接交付予不知 情之被告陳明宏？被告陳明宏與榮家麒對於車內有該7 包第 一級毒品海洛因之事實，既有默契，當無庸在他人住處內， 另為詢問該7 包第一級毒品海洛因所在何處，故亦難以被告 陳明宏未詢問該7 包第一級毒品海洛因所在為何，而推認被 告陳明宏對該7 包第一級毒品海洛因並不知情。 ⑶另觀諸現場查獲照片（見偵12470 卷一第45頁圖片3 照片及 第46頁上方照片），員警係在該車內副駕駛座位置發覺裝有 白色粉末之分裝袋2 小包（見偵12470 卷一第46頁上方照片 ），另於車內無蓋置物箱內發覺以1 塑膠袋包裝之其餘第一 級毒品海洛因（見偵12470 卷一第45頁圖片3 照片）。該2 小包雖置於副駕駛座處，此或可能因被告榮家麒為日後可便 於施用而放置於該處，另其餘5 包第一級毒品海洛因係以塑 膠袋另為包裝，整齊放置於該置物箱內，從外觀尚無法立刻 查知該塑膠袋內包裝何物，已難認該部分毒品有隨意丟置之 情。且被告榮家麒係於凌晨3 時許之深夜，將車輛停放在臺 北市大同區長安西路2 段19巷巷內，衡之常情，一般人當不 會於深夜時分隨即查看他人車內有何物品。縱如員警即證人 林健忠係接獲線報，得知被告陳明宏所使用之前述車輛疑似 藏有毒品，然證人林健忠於偵查中或本院審理時均未證稱在 查獲被告榮家麒開啟車門前，已發覺該車內有第一級毒品海 洛之情事，即難以該7 包海洛因係放置於車內，而謂該7 包 第一級毒品海洛因非被告陳明宏所有。
⑷至被告榮家麒於警詢時雖曾稱：被告陳明宏有借車給「蔡贊 玟」乙情（見偵12470 卷一第17頁下方），然被告榮家麒於 偵查中即已稱：係與「蔡贊玟」之人前往購毒等情，後於本 院審理時再改稱：抵達陳翠萍住處後，就沒有再駕車外出云
云。是其前開陳述，已有瑕疵，更無法據為對被告陳明宏有 利認定之依據。而證人陳啟崇於本院審理時雖證稱被告榮家 麒1 小時後才回到住處乙節，然此僅能證明被告榮家麒有再 次駕車，約1 小時後才返回之事實，與被告陳明宏有無持有 該7 包第一級毒品海洛因無涉。
⑸至被告陳明宏辯護人另聲請本院向警局及高工局調閱被告陳 明宏所駕駛車輛於99年9 月16日、17日之道路監視畫面，以 證明該車輛於該時段有無行駛紀錄乙情，然辯護人係於本院 101 年6 月7 日準備程序期日提出上開聲請，距離本件案發 時已近2 年，現能否尚有該2 日道路監視畫面資料留存，已 有可疑。況國道高速公路每日車流量達上百萬車次，縱有前 述監視器畫面資料，能否逐一過濾、清查有無被告車輛經過 ，即有疑問。況依目前卷證資料，尚無法確切得知被告榮家 麒外出取毒之地點為何，縱使為其前所稱之南崁交流道附近 ，然亦無從證明該車輛行徑路徑為何，是辯護人此部分請求 ，係屬不能調查之證據，其所為之聲請應為不必要，自應予 駁回，附此敘明。
㈢綜上所述，被告陳明宏及其辯護人前述所辯，均非有據，恐 係被告陳明宏臨訟辯解之詞，均難為被告陳明宏為有利認定 之依據。