臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 余杲
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（88年度偵字第6847號、89年度偵字第220號、第1658號），本
院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余杲明知臺北縣貢寮鄉（現改制為新北 市貢寮區）全鄉均屬山坡地保育區，竟意圖營利，以其所經 營之雲天建設公司從事山坡地開發之事，其自民國87年間連 續在中國時報臺北市版刊登「農村山莊之旅：總價185 萬， 小木屋一棟，另土地505 坪；終結城市休閑，有山、有林、 有溪，觀看日出日落」、「北縣農村之旅：山川壯麗、清溪 見底，古典生活，總價98萬，土地501 坪」之廣告，竟於87 年12月間，向地主蕭金木承租坐落臺北縣貢寮鄉○○段○○ ○段0000○0 地號之山坡地保育區土地，並於88年1 月間鳩 工在上址興建鐵皮屋1 棟（佔地面積為90平方公尺，其中41 平方公尺竊佔黃惠琳所有之鄰地之1302之1 地號），並鋪設 水泥通行路面，作為雲天建設公司臺北縣（現改制為新北市 ）辦事處之用，致生水土流失，因認被告余杲涉犯山坡地保 育利用條例第34條第1 項違反同法第10條在他人山坡地內， 從事經營及使用罪、水土保持法第32條第1 項之罪及刑法第 320 條第1 項竊佔罪，又依特別法優於普通法之原則及法規 競合之例，應論以較重之山坡地保育條例之罪等語。二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2 條第2 款定有明文。又被告行為後，刑法第80條、第83條 有關追訴權時效之期間暨其停止原因，固業於民國94年2 月 2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行，惟參諸刑法施 行法第8 條之1 ：「於中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修 正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」足見，關此 追訴權期間暨其停止原因之適用，亦應個案比較新舊法律， 俾整體選擇最有利於被告之規定而為適用。
三、次按，刑法第83條第1 項規定：「追訴權之時效，如依法律 之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止 其進行。」，而依最高法院82年第10次刑事庭會議認為：刑 法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係 指追訴權機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完
成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以 不行使追訴權為其前提要件。故所謂追訴權，係對行刑權而 言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若 已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進 行之問題。復依刑法第80條之立法理由稱「偵查為行使公訴 權最初之手續」，是依前述已實施偵查，追訴權既無不行使 之情形，自不生時效進行之問題，另按大法官會議釋字第 138 號解釋：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此 時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題」。 所謂偵查終結，係指檢察官起訴或不起訴對外表示而言；又 所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264 條第1 項、第3 項規定 ，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院。是 案件必須起訴經移送繫屬法院後，始有上揭解釋之適用，否 則，檢察官僅製作起訴書，案件並未移送法院，法院如何能 進行審判？亦即在偵查終結至起訴期間，既不屬於偵查期間 ，亦非起訴審判期間，依刑法第83條第1 項，其追訴權時效 仍應持續進行，並不停止進行，司法院（82）廳刑一字第17 362 號可資參照（臺灣高等法院94年度上易字第1599號判決 參照）。另依修正前刑法第83條規定，追訴權時效如因法律 之規定，偵查或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進 行，其時效之停止，自停止原因消滅之日起與停止前巳經過 之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於上開 20年追訴權時效期間4 分之1 （即5 年）時，其停止原因視 為消滅。而前開停止時效進行之事由，包括因被告通緝致審 判程序不能開始或繼續之情形（司法院29年院字第1963號解 釋參照）。
四、經查：被告余杲被訴違反山坡地保育利用條例第34條第1 項 違反同法第10條在他人山坡地內，從事經營及使用罪嫌，其 犯罪行為終了日為88年1 月15日，案經臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官於88年3 月17日開始分案偵查，89年5 月3 日偵 查終結提起公訴，並於89年5 月6 日繫屬本院，嗣本院於89 年10月26日發佈通緝，迄今尚未緝獲等情，有臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官分案戳章（見該署88年度他字第69號偵查 卷第1 頁）、起訴書、臺灣基隆地方法院檢察署89年5 月6 日基檢革愛88偵6847字第12186號函上本院收文戳（見本院 89年度訴字第327 號卷第1 頁）、本院89年10月26日通緝書 在卷可查，則其前開違反山坡地保育利用條例第34條第1 項 犯罪之追訴權時效，若適用修正前刑法第80條第1 項第1 款 法定追訴權時效，應自88年1 月15日起算，加計山坡地保育 利用條例第34條第1 項法定追訴權時效期間10年，及自檢察
官88年3 月17日開始偵查時起至本院89年10月26日發佈通緝 日止之1 年7 月又10日時效停止期間，再加計因本院通緝被 告致本案審判程序不能開始之2 年6 月（即法定追訴權時效 10年之4 分之1 ）時效停止期間，另檢察官於89年5 月3 日 偵查終結製作起訴書並公告，惟檢察官迄於89年5 月6 日始 將案件移送法院，提起公訴至案件繫屬本院期間共4 日，依 前揭司法院（82）廳刑一字第17362號解釋，在偵查終結至 起訴期間，既不屬偵查期間，亦非起訴審判期間，其追訴權 時效仍應持續進行，並不停止進行，故此4 日仍應加計進行 之追訴權時效。準此，被告所犯違反山坡地保育利用條例第 34條第1 項之追訴權時效，計至「102 年2 月21日」期間屆 滿（即88年1 月15日＋12年6 月＋1 年7 月又10日-4 日＝ 102 年2 月21日）。反之，本案倘適用修正後刑法第80條第 1 項第1 款規定，其追訴權時效則經延長為20年，及經依修 正後刑法第83條第1 項規定，加計「因檢察官起訴而自89年 5 月6 日繫屬本院，迄本院於89年10月26日發布通緝」之期 間（合計5 月21日）」，此期間時效仍進行），暨加計因被 告通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行 持續已達上開追訴權時效期間4 分之1 而相當於5 年之期間 ，則被告所犯違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之追訴 權時效，須俟「113 年7 月6 日」方告屆滿（即88年1 月15 日＋25年＋5 月又21日＝113 年7 月6 日）。據此而為比較 適用，修正前之刑法規定顯然較有利於被告，按諸首開說明 ，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第80條、第83條等 相關規定，認其追訴權時效已於「102 年2 月21日」期間屆 滿，乃被告迄未緝獲歸案，則所犯山坡地保育利用條例第34 條第1 項犯罪之追訴權當因時效完成而告消滅，從而，爰不 經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
書 記 官 黃瓊秋