臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 周詩懷
指定辯護人 周彥憑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度少連偵字第62號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未據扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之共同販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間並付保護管束，未據扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之共同販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之。
事 實
一、甲○○為成年人，明知愷他命（ketamine；俗稱「Ｋ他命」 ）屬毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，不得非法 販賣或持有，猶基於意圖營利暨販賣第三級毒品愷他命資以 牟利之犯意，而分別為下列犯行：
(一)民國101 年12月15日或16日上午11時許，在其位於基隆市○ ○區○○路00號之住處內，交付1 公克之愷他命予少年李○ ○（84年7 月生，真實姓名年籍詳卷），並向李○○收取新 台幣（下同）300 元價金，賺取價差50元。(二)101 年12月22日晚間8 時15分許，甲○○接獲江宏偉（綽號 猴子）以所持用之「0000000000」行動電話撥打甲○○所持 用之「0000000000」行動電話號碼（按，此支行動電話及其 內所插置之晶片卡，俱非為甲○○所有）聯絡毒品交易事宜 後，乃與少年李○○（84年7 月生，真實姓名年籍詳卷；所 涉違犯毒品危害防制條例罪嫌部分另由本院少年法庭處理） 共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由甲○○交付愷他命1 小 包（毛重1.4288克，驗餘重量1.4283克）予李○○，再由李 ○○於同日晚間10時30分許，前往甲○○上開住處附近之二 信合作社，交付該包愷他命予江宏偉，並收取價金500 元， 以此方式賺取價差250 元。李○○與江宏偉交易完成後，為 警當場查獲，並扣得愷他命1 小包（毛重1.4288公克，驗餘 重量1.4283克）、毒品交易所得500 元，再經李○○帶同警 方至甲○○上開住處，經甲○○同意搜索後，扣得行動電話 1 支（含其內插置之「0000000000」晶片卡1 枚），始悉上 情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告甲○○及辯護人對 卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第61頁）， 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意 ，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之 規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實均據被告甲○○於本院準備程序及審理中坦認 不諱，核與證人李○○、江宏偉所證其等向被告購買愷他命 之主要交易情節互核相符；又販賣愷他命予江宏偉之部分， 係由被告與少年李○○共同販賣乙節，亦據共同被告李○○ 供承無訛；而101 年12月22日晚間10時30分許，證人江宏偉 與少年李○○交易後，為警所扣之白色結晶物1包，經警以 試劑初步檢驗結果，乃呈Ｋ他命反應，再送行政院衛生署食 品藥物管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，亦檢出愷他命 （ketamine）成份，有基隆市警察局第三分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、行政院衛生署食品藥物
管理局102 年1 月18日FDA 研字第0000000000號函暨所附檢 驗告報書各1 份附卷可稽（101 年度少連偵字第62號卷第50 頁、第111 -112頁），並有扣案行動電話1 支（內含「0000 000000」晶片卡1 枚）、毒品交易所得500 元存卷可佐，堪 認被告甲○○於本院準備程序及審理中所為之任意性自白核 與事實相符，而可採信。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於 有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得 以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價 格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」 、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」 之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。就本案而論，被告甲○○自承其販賣愷他命予少年李○○ 、證人江宏偉各獲利約50元、250 元，是被告甲○○分別販 賣愷他命予李○○、江宏偉時，主觀上當有藉此以營利獲取 利益之意圖甚為明確。
三、綜上所示，本案事證已明，被告甲○○所為2次販賣第三級 毒品，均事證明確，被告甲○○之犯行，洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
(一)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定 之第三級毒品。是核被告甲○○就事實欄一、(一)(二)所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。被告甲○○販賣愷他命前持有愷他命之低度行為，均為 其販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告甲○○與少年李○○就如事實欄一（二）所示之販賣毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○ 所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。(三)又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。然按販毒 者與購毒者，或轉讓毒品者與受讓毒品者，均係屬對向犯罪 之結構，亦即販毒者或轉讓毒品者實非故意對購毒者或受讓 毒品者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品予兒童或少年， 自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。另販賣毒品所保護 者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬 間接受害，亦即該買受人並非犯罪行為直接侵害之直接被害 人，縱使販賣毒品予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑 罰之依據。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、 7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒 品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並 無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會 議決議）。本件被告甲○○與少年李○○共同販賣第三級毒 品予證人江宏偉之時，被告乃年滿20歲之成年人，少年李○ ○則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查 （同上偵卷第25-26頁、本院卷第21頁），被告明知李○○係 未滿18歲之少年，仍與之共同犯如事實欄一、（二）所示之 販賣第三級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項規定加重其刑；至被告販賣愷他命予少年李○ ○之部分，揆諸前揭決議意旨，因販賣毒品，雙方同有毒品 交付之對向結構關係，縱對象為兒童或少年，亦不該當兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之要件，自無加重 其刑之適用，併予敘明。
(四)被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之 罪，其於偵查及審判中均自白（參同上偵卷第94頁、本院卷 第8 、42、57頁），爰均依同條例第17條第2 項規定，減輕 其刑，並就被告如事實欄一（二）所示販賣第三級毒品部分 ，依法先加後減之。
(五)次按，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸
毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑，不可謂不重。本案被告甲○○販賣第三級毒品 之次數僅有2 次，對象為2 人，而觀其每次販賣毒品之數量 均甚微，獲利亦不多，所為均係小額交易，應係毒品交易之 下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程 度尚非重大，被告所犯販賣第三級毒品罪，縱經前述減輕其 刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則， 實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規 定，就被告甲○○所犯如事實欄一、(一)(二)之各次販賣第 三級毒品罪，均酌量遞減輕其刑。
(六)本院審酌被告甲○○明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家 對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，除自己販賣外，並與少年李 ○○共同販賣愷他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長 社會上施用毒品之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當程 度之危害；兼參以被告並無前案紀錄，素行尚稱良好，且犯 罪手段平和，販賣愷他命之數量甚微、復坦承全部犯行，犯 後態度尚可，暨衡及獲利情況、國中畢業之智識程度、所犯 對社會危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 又刑法第50條「數罪併罰（併合處罰）」之規定固有修正（ 102 年1 月23日總統華總一義字第00000000000 號令修正公 布，102 年1 月25日施行），惟其間影響所及，僅止「得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪」、「得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪」，於被告請求檢察官聲請以前，得否併合處罰之差異； 至「不得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，無論依修正 前或修正後之法律規定，均應併合處罰暨依刑法第51條第5 款定其應執行之刑。即就本案而論（「不得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪」），無論在修法前、後，既均應併合處 罰，則其當亦不生法律變更，而無新舊法律比較適用之問題 。爰依刑法第50條、第51條第5 款，就被告所犯上開2 罪定 其應執行刑如主文之所示。
(七)再刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪自由等法益之手段，所 加公法之制裁。而令犯罪人入監服刑，或可實踐司法正義， 以儆來茲；惟其積極目的，則在預防再犯。故對惡性非深， 天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰單 一之目的，此其所謂「刑期無刑」。而查被告甲○○前均未 曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄
表及刑案資料查註紀錄表可按，素行尚可，已如前述；又其 因年紀甚輕，顯因一時失慮，致罹此重典，且參以被告甲○ ○現有正當職業（物流業），且於偵、審中俱坦承犯行，且 於本案審理中屢次表示後悔，本院認被告經此偵審及科刑教 訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，而認其所受宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款之規定 ，宣告緩刑5 年，以啟自新。又為強化被告之法治觀念，使 其緩刑宣告不致輕易遭受撤銷，併依刑法第93條第1 項之規 定，於緩刑期內付保護管束。
(八)沒收部分：
⒈查扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、四 級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例 於98年5 月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品 純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰)，惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1 項後 段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入 銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言 ，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬 同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之 範圍，另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑 法第38條第1 項第1 款規定沒收之（最高法院96年度台上字 第5165號判決要旨參照）。又按販賣毒品之一方已將毒品交 付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之 販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將 扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100 年度 台上字第4909號判決意旨參照）。準此，本件被告與少年李 ○○共同販賣予證人江宏偉之愷他命，既已經交付予證人江 宏偉，而當場為警查獲，所扣得該愷他命1 包（毛重1.4288 公克，驗餘重量1.4283克），自無庸於被告上揭所犯販賣第 三級毒品罪再予以諭知沒收。
⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時
，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別 規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之 適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有 者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。 另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認 定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 ；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最 高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要 旨可資參照）。查：
①被告甲○○販賣愷他命予李○○之所得300 元、販賣愷他命 予江宏偉之所得500 元，為被告各該販毒所得之財物，應於 各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第 1 項定，宣告沒收，且因販賣愷他命予李○○之犯罪所得 300 元，未據扣案，故就未扣案之販毒所得，如全部或一部 不能沒收時，應以其財產抵償之。
②扣案之愷他命1 包，既經被告出售並交付江宏偉，而屬江宏 偉所有，則包裝上開愷他命之外包裝1 個已非被告所有，自 不能依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收 。
⒊扣案其內插用門號「0000000000」晶片卡1 枚之行動電話1 支，雖係被告甲○○持作與證人江宏偉聯繫販毒所用之工具 ，惟該行動電話1 支及「0000000000」晶片卡1 枚俱非被告 所有，此據被告敘明在卷（本院卷第9 頁），且有遠傳電信 資料查詢表1 份在卷可稽（本院卷第29頁），職是，上開扣 案由被告所持用之行動電話（含其內插置「0000000000」晶 片卡1 枚）1 支，既非屬被告所有之物，依上揭規定及說明 ，自無從據以諭知宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 黃瓊秋
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。