臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林進興
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年偵字第4696號、101 年度毒偵字第2258號），本院判決如下
：
主 文
林進興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年叁月。 事 實
一、林進興前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年3 月1 日執行完 畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度 毒偵字第985 號、89年度毒偵字第7 號、第583 號為不起訴 處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因 施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治（91年1 月25 日執行期滿），並由本院以89年度基簡字第824 號判決判處 有期徒刑6 月確定（下稱甲案）。復因施用第一級、第二級 毒品案件，經本院以90年度訴字第489 號判決各判處有期徒 刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案） ，上開甲乙案件所處之刑接續執行，於92年6 月24日假釋出 監，並付保護管束，92年10月26日保護管束期滿，所受假釋 之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢（不 構成累犯）。再因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴 字第174 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案）。再因 持有第一級毒品案件，經本院以94年度基簡字第98號判決判 處有期徒刑3 月確定（下稱丁案）。上開丙丁案件所處之刑 接續執行，於94年8 月13日執行完畢（不構成累犯）。復因 施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第28 8 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱戊案）。又因施用第 二級毒品案件，經本院以95年度易字第144 號判決判處有期 徒刑8 月確定（下稱己案）。再因施用第一級毒品案件，經 本院以95年度訴字第490 號判決判處有期徒刑1 年確定（下 稱庚案）。復因竊盜案件，經本院以95年度基簡字第627 號 判決判處有期徒刑4 月確定（下稱辛案），後適逢中華民國 九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，其因戊己 庚辛案件所處之刑，經本院以96年度聲減字第533 號裁定予 以減刑並合併應執行有期徒刑1 年6 月確定，於97年1 月20 日執行完畢（構成累犯）。又因施用第一級毒品、第二級毒
品案件，經本院以97年度訴字第1440號判決各判處有期徒刑 9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經提起上訴，先經臺 灣高等法院以97年度上訴字第5719號判決駁回其上訴，其不 服復提起上訴，嗣經最高法院以98年度台上字第1254號判決 駁回其上訴確定（下稱壬案）。再因施用第一級毒品案件， 經本院以97年度訴字第1801號判決各判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定（下稱癸案）。復因施用第一 級毒品案件，經本院以97年度訴字第1974號判決判處有期徒 刑7 月確定（下稱子案），上開壬癸子案件所處之刑，嗣經 本院以98年度聲字第710 號裁定合併應執行有期徒刑1 年11 月確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第 767 號判決各判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前揭壬癸子案件所定有期徒刑1 年11月接 續執行，於101 年3 月22日假釋出監，並付保護管束，101 年5 月22日保護管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執 行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。二、詎林進興猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於101 年11月13日中午12時許，在友人王志明之基隆市 安樂市場住處內，以將第一級毒品海洛因摻水注入射針筒， 再施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；旋即再 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，同在上址，以將 第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，再吸食所產生 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣林進興 於101 年11月14日晚間6 時許，在基隆市文化中心以公共電 話撥打真實姓名不詳綽號「阿其」之成年男子所使用之0000 000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，並相 約於基隆市○○街000 號三軍醫院前小路碰面，林進興即向 「阿其」以新臺幣（下同）800 元之代價，購買第一級毒品 海洛因1 小包（驗餘淨重0.0948公克），而非法持有之，交 易完成後，林進興未及施用上開購入之第一級毒品海洛因， 即於同日晚間7 時25分許，在基隆市○○區○○路00巷00號 前，因形跡可疑，在場埋伏之基隆市警察局第二分局信六路 派出所員警章穎承等人欲向前盤查，林進興見狀，立即將上 開持有之第一級毒品海洛因丟棄於地上，章穎承等人乃將之 扣案（林進興涉犯持有第一級毒品罪部分，應由檢察官另案 偵辦），同日晚間8 時許，林進興至基隆市警察局第二分局 信六路派出所接受警員章穎承詢問時，及翌日上午11時36分 許，林進興接受檢察官訊問時，均未坦承上開施用第一級、 第二級毒品犯行，俟其於警詢時經警徵得其同意採尿送驗結 果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項（關於證據能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外 之人於審判外之書面陳述（書證），於本院審理時均表示不 爭執，且同意做為證據，經本院審酌該等證據之做成情況， 核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。貳、實體事項
一、上開事實，業據被告於本院準備程序（見本院卷第36頁）及 審判期日（見本院卷第56頁）坦承在卷，且其於警局所採集 之尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（ 見101 年度偵字第4696號卷第69頁）、基隆市警察局第二分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見同上偵卷第5 頁）各1 紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上， 本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再 犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號 判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照） 。被告有如事實欄一所載，於89年3 月1 日觀察、勒戒執行 完畢釋放後之5 年內，復因施用毒品案件，經法院第二次裁 定送觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑確定等情，經法院判 決有期徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟 又於如事實欄二所示之時間，分別施用第一級、第二級毒品 ，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所 定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要 無不合，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告如 事實欄二所示之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。再被告前曾受如事實欄一所示有 期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開2 罪，均 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告所犯上開2 罪 ，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，爰審酌被告犯罪之 動機、曾有多次施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承 犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危 及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。
㈢被告固辯稱於見基隆市警察局第二分局信六路派出所員警章 穎承欲上前盤查時，即主動將扣案之第一級毒品海洛因交予 警員章穎承扣案，自首本件施用第一級、第二級毒品犯行云 云。惟查：
⒈被告於101 年11月14日晚間7 時25分許，為警在基隆市○ ○區○○路00巷00號前查獲後，同日晚間9 時45分至10時 10分許，至基隆市警察局第二分局信六路派出接受警員章
穎承之詢問，並於員警詢以：「最近施用毒品是何時？何 地？施用何毒品？」時，答稱：「101 年9 月15日在家裡 施用毒品海洛因」，有其警詢筆錄1 份在卷可憑（見101 年度偵字第4696號卷第6-10頁）；其於翌日上午11時36分 經警移送由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官進行偵訊時， 對檢察官訊以：「最近有無施用毒品？」時，答稱：「有 ，在9 月10幾號的時候有用海洛因」等，有其偵訊筆錄1 份附卷可查（見同上偵卷第66頁正面及反面），綜觀其供 述內容，可知被告僅坦承施用第一級毒品海洛因，並未自 白施用第二級毒品甲基安非他命，且其所供施用第一級毒 品海洛因時間，核與被告於本院準備程序及審判期日坦承 係於101 年11月13日中午12時許，施用第一級毒品海洛因 之時間不同。參酌本院承辦施用第一級毒品海洛因案件所 已知，依據Clarke's Isolation and Ident ification o f Drugs 第二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半 衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3 小時，而服用 海洛因後24小時內約有服用量之80% 排泄於尿液中，至於 尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體 質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般服用海洛 因後最長可檢出時間為2 至4 天（可參照行政院衛生署管 制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函），是被 告於警詢、偵訊時供稱係101 年11月14日為警採尿前之同 年9 月15日、或同年9 月10幾日時施用第一級毒品海洛因 ，相距採尿時間已達近2 個月，其尿液經檢驗結果含嗎啡 之數值竟仍高達1255ng/ml ，顯與前述目前實務所採認之 一般服用海洛因後最長可檢出時間為2 至4 天不同，因認 被告於本院準備程序及審理時所坦承施用第一級毒品海洛 因之時間為可採，而其於警詢、偵偵訊時所供施用第一級 毒品海洛因之時間與事實不符，無足採取，據此而言，自 難認被告於警詢、偵訊時有自首本件施用第一級毒品海洛 因之情事。
⒉又本院於102 年2 月22日準備程序時勘驗被告101 年11月 14日警詢筆錄結果，被告之警詢筆錄記載與被告供述內容 意思相符，且被告於接受員警詢問過程中，尚有一段與員 警間有關被告是否自首乙事之對話內容未經載入筆錄，經 當庭補充記載為：①（警詢筆錄約7 分30秒）警察詢以： 「為何看到警察時要主動將毒品交出？」，被告答稱：「 因為我要自首。」②（警詢筆錄約22分30秒）警察詢以： 「這藥是自己要吃的嗎？既然沒有吃的話，是否同意警方 對你進行採尿？是否自己要吃的，表示你有在吃，代表你
尿液中一定有號子（本院按：販賣或施用第一級毒品海洛 因者對海洛因代謝物之術語）。」，被告答稱：「不一定 有，因為我後來好幾天沒有用」，製有勘驗筆錄1 份存卷 可查（見本院卷第37頁）。依此內容可知，被告主動交付 扣案之海洛因予查獲員警，主要目的雖係為自首，然被告 並未表明自首犯罪之內容，而由被告回答員警稱已好幾天 未施用毒品，尿液檢驗結果不一定含有嗎啡之代謝物等語 ，可知被告並未向員警自首本件施用第一級毒品海洛因之 犯行。
⒊又證人即查獲之基隆市警察局第二分局信六路派出所員警 章穎承於本院102 年2 月27日審理時到庭證稱：本件係因 埋伏而查獲，被告看到我們時就主動交出扣案之第一級毒 品海洛因，被告說他會主動交出扣案之第一級毒品海洛因 ，是因為我們看起來像警察，然後我們靠近，他就自己把 扣案之第一級毒品海洛因丟到地上，後來我們就把被告帶 到信六路派出所製作警詢筆錄，我們是先採尿，再製作警 詢筆錄，採尿時，被告有坦承幾天前曾施用，但他說這泡 尿應該驗得過，所以被告於警詢時才供稱最後一次施用毒 品時間係於101 年9 月份，感覺他是想搏一搏，此外，被 告並未告訴我他是於查獲前一日施用毒品等語（見本院卷 第51-53 頁），參酌被告前業因於101 年9 月13日施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為警於101 年9 月15日查獲，並經本院以102 年度訴字第29號判決各 判處有期徒刑7 月、3 月，有該案判決書1 份在卷可查（ 見本院卷第39-42 頁，下稱前案），可見被告並未向查獲 員警坦承係於本案查獲前一日施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，且認員警採集其尿液送驗結果， 其尿液可能不會含有任何毒品反應，因而杜譔供稱係於前 案查獲前之時間有施用第一級毒品海洛因，希冀逃避刑責 ，亦可徵被告就本案其施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯行，並無接受裁判之意思。 ⒋綜上所述，被告既未坦承本件施用第一級、第二級毒品之 犯行，且無接受裁判之意思，自難認其有自首之行為，被 告此部分所辯稱，自無足採取。
㈣至扣案之白色偏黃粉末1 小包（驗餘淨重0.0948公克），內 含第一級毒品海洛因成份，固有交通部民用航空局航空醫務 中心101 年12月6 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 紙（ 見101 年度偵字第4696號卷第72頁）在卷可憑，然觀諸被告 於警詢、偵訊時供稱：扣案之第一級毒品海洛因係為警查獲 當日之101 年11月14日晚間6 時許，撥打真實姓名不詳綽號
「阿其」之成年男子所使用之0000000000號行動電話，與綽 號「阿其」之成年男子聯繫購毒事宜，俟相約於基隆市正榮 街碰面，其遂以800 元之代價向綽號「阿其」之成年男子購 入扣案之第一級毒品海洛因等語（見101 年度偵字第4696號 卷第8-9 頁、第66頁反面），佐以被告供承本件施用第一級 毒品海洛因之時間係在101 年11月13日中午12時許，再參以 證人章穎承上開證稱本件係因埋伏而查獲，足徵本件扣案之 第一級毒品海洛因係被告甫購入未及施用即為警查獲，核與 本件被告所犯施用第一級毒品罪無關，被告顯另涉犯持有第 一級毒品罪嫌，應由檢察官另案偵辦，是本件扣案之第一級 毒品海洛因即為被告另案涉犯持有第一級毒品罪之重要證據 ，檢察官聲請於本件併案宣告沒收，於法尚有未合，自無從 准許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1 項、51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 林祐辰
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。