臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張士華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度撤緩偵字第6號、102年度撤緩毒偵字第5、6號），被告於
準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受
命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
張士華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆壹捌捌公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之。
張士華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參柒貳零公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參柒貳零公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只，均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、張士華前因2 次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年12月4 日、 88年10月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官各以87年度偵字第5351號、88年度偵緝字第426 號為不起訴處分確定。又因連續幫助施用毒品案件，經本院 以88年度訴字第477號判決判處有期徒刑6月確定（下稱案 ）；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度基 簡字第336號判決判處有期徒刑3確定（下稱案）；因施用 第一級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1190號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於89年12月4 日停止戒治並付保護 管束，於90年6 月16日期滿執行完畢，並經本院以89年度訴 字第434號判決判處有期徒刑1年確定（下稱案）；因偽造 文書案件，經本院以89年度訴字第446 號判決判處執行有期 徒刑1年6月確定（下稱案）；前開4 案所處之刑 ，嗣經本院以90年度聲字第569 號裁定合併定應執行有期徒 刑3 年確定，於92年3月3日假釋出監並付保護管束，期滿日 原為92年10月24日。惟其於假釋期間內，復因施用第一級毒 品案件，經本院以92年度毒聲字第524 號裁定令入戒治處所 施以強制戒治（嗣於93年1月9日因法律修正而停止戒治）， 並經本院以92年度訴字第310號判決判處有期徒刑7月確定， 前開假釋因而遭到撤銷，而需執行殘刑7月21日，殘刑與7月
有期徒刑經接續執行，於94年1 月20日執行完畢。又因施用 第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第663 號判決判處有 期徒刑1年3月確定，於96年5 月27日執行完畢。再因施用第 二級毒品案件，經本院以95年度基簡字第609 號判決判處有 期徒刑4月確定，於96年4月20日易科罰金執行完畢。復因施 用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第776 號判決判處 有期徒刑5 月確定，於97年3月3日易科罰金執行完畢。再因 施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第837 號判 決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9 月，張士 華不服提起上訴，經臺灣高等法院以100年度上訴字第319號 判決上訴駁回而確定，於100年12月30日執行完畢。二、詎張士華猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於101 年5月2日22時許，在其停放於基隆市○○區 ○○路路○○○○號碼0000-00 號自小客車上，以將甲基安 非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次。另分別基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，先於前揭施用甲基安非他命完畢後約10分 鐘，在同一地點，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次；又 於101年6月27日1、2時許，在基隆市仁愛區愛一路附近之公 廁內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣先於101年5 月3日1時許，在新北市汐止區新興路與連興街口為警盤查， 並在其前揭自小客車內扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.3720公 克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4188公克），且經徵 得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命 陽性反應；再於101年6月27日9 時許，在基隆市○○區○○ 路0 巷00號為警盤查，發現其為列管毒品人口，而通知其到 案採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。三、案經新北市政府警察局汐止分局、基隆市警察局第一分局分 別移送或報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、本件被告張士華所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備 程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審 判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴 訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式 審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式 審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第 161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合 先敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪 ）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒 戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾 向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒 治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第 10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20 條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月 9 日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理， 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年 5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5 次刑事庭會議決議、98年度台非字第211 號、99年度台非字 第277 號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件， 於87年12月4日觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內，復因 施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治暨起訴判處罪 刑等情（詳如犯罪事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒 戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害 防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追 訴。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告張士華於偵查中、本院準備程序及 審理時坦承不諱；且被告2 次為警查獲後所採集之尿液，經 送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果， 其中於101 年5月3日查獲當次，呈嗎啡、安非他命及甲基安 非他命陽性反應，於101年6月27日查獲當次，呈嗎啡陽性反 應，有新北市政府警察局汐止分局查獲違反毒品危害防制條 例案姓名對照表（檢體編號：M0000000）、列管毒品人口尿 液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）、上 開公司分別於101年5月18日、101年7月16日出具之濫用藥物 尿液檢驗報告各1份附卷可稽（101年度偵字第1902號偵查卷 第19、59頁、101 年度毒偵字第1459號偵查卷第6、7頁）； 此外，被告於101 年5月3日為警查獲時遭警查扣之白色粉末 、白色透明結晶各1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定結果，分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分， 驗餘淨重分別為0.3720公克、0.4188公克，亦有該中心101 年5 月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可佐（101年度 偵字第1902號偵查卷第60頁），並有上揭海洛因、甲基安非 他命各1 包扣案可證，足認被告上開自白屬實。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另起訴書就被告第2 次施用海洛因之時間誤繕為101年6月25日上午1 時許，應予 更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一，並無 審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之 第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明 定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項 之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一 級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開3次犯行（1次 施用第二級毒品、2 次施用第一級毒品），犯意各別，行為 互殊，應予以分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制 戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身 健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱
、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之 必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係 戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構 成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷國中畢業、家境勉持等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經修正公布，並 自同年月25日起生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50 條規定，乃增列數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之 利益，行為人於限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而 取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會 勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行， 且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經 整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規 定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較 新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人 之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭 會議記錄參照）。是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修 正後之新法定其執行刑。查本件被告所犯上開3 罪，就施用 第二級毒品罪部分，係得易科罰金之罪，就2 次施用第一級 毒品罪部分，均係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，是被 告所犯3 罪，分屬得易科罰金及不得易科罰金或易服社會勞 動之罪，倘依修正前之規定，可併合處罰定應執行刑，該執 行刑則均不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處 罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，依修正 後刑法第50條第1 項但書之規定，除分別量處如主文所示之 刑外，並就均不得易科罰金之施用第一級毒品2 罪，合併定 其應執行之刑，就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之 折標準，而不予併合處罰定其應執行刑，附此敘明。 ㈤扣案白色粉末1 包（驗餘淨重0.3720公克），含有第一級毒 品海洛因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列管之第一級毒品；扣案白色透明結晶1包（驗餘淨重0.418 8 公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，屬於毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，有交通
部民用航空局航空醫務中心101年5月15日航藥鑑字第000000 0號鑑定書附卷可佐（101年度偵字第1902號偵查卷第60頁） ，均屬違禁物無疑；且該扣案海洛因、甲基安非他命均係被 告所有，並為供其施用第一級毒品、第二級毒品之本案犯罪 所用，業據被告供承在卷，與盛裝前開海洛因、甲基安非他 命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分 毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何 種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量 毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭 規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號、第 7354號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2 項、第10條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、（102年1月23日）修正後刑法第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第二庭 法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 陳永祥
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。