臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第741號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳冠霖
選任辯護人 楊揚律師
被 告 余文哲
選任辯護人 鄭曄祺律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （101年
度偵字第2957號、101年度偵字第3306號），本院判決如下：
主 文
陳冠霖販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘淨重合計肆佰玖拾點捌壹公克，併同難以完全析離之包裝袋拾肆只）均沒收銷燬之；扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（IMEI序號○○○○○○○○○○○四八五五號、含插置之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、放置甲基安非他命之黃色塑膠資料袋壹只（上有「OPEN將」圖樣），均沒收之。
余文哲幫助販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案幫助販賣第二級毒品使用之GFIVE廠牌行動電話壹支（IMEI 序號○○○○○○○○○○○○○○○號、含插置之門號０九八八四八二一四０號SIM 卡壹張）沒收之；未扣案行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張及插置該門號之不詳廠牌型號行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○○號）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、前案紀錄
㈠陳冠霖
⒈陳冠霖前因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣新竹地 方法院於民國94年9月28日以93年度訴字第576號判決判處有 期徒刑2年9月確定（下稱甲案）；復因持有第二級毒品案件 ，經同院於95年6 月19日以95年度竹簡字第92號判決判處有 期徒刑4 月確定（下稱乙案）；嗣因中華民國九十六年罪犯 減刑條例公布施行，前開符合減刑規定之乙案，乃經臺灣新 竹地方法院以96年度聲減字第784號裁定減為有期徒刑2月， 並與不得減刑之甲案，合併定應執行有期徒刑2 年11月確定 ，於94年12月7日入監執行，於96年96年8月8 日縮短刑期假 釋交付保護管束出獄，於97年10月11日保護管束期滿未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累 犯）。
⒉又犯詐欺案件，經前開法院於99年9月1日以99年度竹簡字第 217 號判決判處有期徒刑3月確定，於99年12月6日易科罰金
執行完畢（構成累犯）。
㈡余文哲
⒈余文哲前因販賣、施用安非他命及違反肅清煙毒條例等案件 ，經臺灣高等法院於83年11月20日以83年度上訴字第5509號 判決，分別判處有期徒刑5年2月、7月及2年，應執行有期徒 刑7年確定（下稱子案），經入監執行，於86年4 月3日縮短 刑期假釋交付保護管束出獄，縮刑期滿日為89年11月8 日（ 因於假釋期間內，再犯下列各罪，該假釋案因此遭撤銷，而 尚未執行完畢，詳下述）。
⒉於前開假釋期內，因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院 於87年7 月30日以87年度訴字第324號判決有期徒刑5月，嗣 經提起上訴後，於89年3 月21日因撤回上訴而確定（下稱丑 案）；上開⒈所述之假釋案因此遭撤銷，而於88年7 月30日 入監執行所餘殘刑3年7月又5 日；而其於入監前，另因犯偽 造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地 方法院（現改制稱臺灣新北地方法院）以88年度訴字第1924 號判決判處有期徒刑3月（偽造文書）、6月（寄藏子彈）、 6 年10月（製造改造槍枝）、1年2月（持有改造槍枝），合 併應執行有期徒刑8年6月，於89年10月6 日確定（下稱寅案 ）；嗣亦因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，上開丑 案及寅案中得減刑之偽造文書、寄藏子彈、持有改造槍枝等 罪，經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第7718號裁定，分 別減為有期徒刑2月15日、1月15日、3月、7月，並與寅案中 不得減刑之製造改造槍枝罪，合併定應執行有期徒刑7 年10 月確定，與上開殘刑接續執行，而於97年4 月14日縮短刑期 假釋付保護管束出獄，並於99年5月1日保護管束期滿未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累 犯）。
二、本案事實
緣余文哲（綽號「阿文」）於90年間，與綽號「豬母」之李 諸強（業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字 第4818號提起公訴，由本院另案審理中）同在澎湖監獄執行 徒刑，因而認識李諸強，出獄後與李諸強保持聯繫，並得悉 李諸強有門路可提供大量且價廉之毒品；而陳冠霖（綽號「 貢丸」）則於101年3、4 月間，透過友人介紹結識余文哲， 並自余文哲處聽聞而得悉余文哲認識可提供價格較為低廉且 數量較大之甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，業據 公訴檢察官更正，以下均同）貨源之管道；嗣陳冠霖於 101 年6、7月間時，聽聞市面上甲基安非他命即將漲價，認可趁 機圖利，乃向余文哲提及欲購入大量甲基安非他命囤積販售
以營利之意，詢問余文哲可否介紹前所提及可販賣較低價甲 基安非他命之管道；余文哲乃以0000000000門號電話，於10 1年7月7月、7月10日多次聯絡電詢李諸強使用之0000000000 號電話，並於101年7 月10日下午5時許，自新竹帶同陳冠霖 前來基隆，並介紹陳冠霖與李諸強見面洽談甲基安非他命交 易事宜。嗣陳冠霖與李諸強見面洽談，得悉購入越大量之甲 基安非他命，價格可越便宜，且當時李諸強告以1塊（1公斤 重）甲基安非他命，售價僅為1,200,000 元後，陳冠霖明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管 之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販售以營利之 意圖，繼續透過余文哲聯絡李諸強，並由余文哲代為向李諸 強詢問，而欲販入大量甲基安非他命，伺機分裝出售牟利； 余文哲亦知悉陳冠霖購入大量甲基安非他命，係欲伺機販售 牟利，仍基於幫助陳冠霖販賣第二級毒品甲基安非他以營利 之犯意，為陳冠霖販入甲基安非他命之行為，予以助力，而 陸續自101年7月11日起，以其所有並使用、業經扣案之0000 000000門號SIM卡（插置於扣案之G-FIVE廠牌行動電話【IME I序號000000000000000號】內）及前述未扣案之0000000000 號門號SIM卡（插置於不詳廠牌行動電話【IMEI序號0000000 000000000號】內），與李諸強所使用之0000000000 號行動 電話傳送簡訊及通話聯絡，為陳冠霖詢問甲基安非他命之交 易價格及調貨（毒品）情形；陳冠霖則以其所有並使用、業 經扣案之0000000000門號SIM卡（插置於扣案之NOKIA廠牌行 動電話【IMEI 序號000000000000000號】內）與余文哲作為 二人聯繫販毒之販入交易行為之用。嗣於101年7月20日晚間 6時許，陳冠霖籌借得購毒款約8、90餘萬元後，轉知余文哲 聯繫李諸強購買甲基安非他命事宜，余文哲即以上開000000 0000門號電話，撥打至李諸強持用之0000000000門號電話， 代為詢問甲基安非他命交易事宜，李諸強因本身可販售之甲 基安非他命數量不足，前業經由綽號「屁宗」之何永宗介紹 ，向綽號「小其」（音同）之魏仲騏調貨購買大量之甲基安 非他命，以供販賣予余文哲介紹之陳冠霖（何永宗、魏仲騏 亦經由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第482 1 號追加起訴）。李諸強與何永宗、魏仲麒聯絡議妥後，乃 向余文哲表示可前來基隆進行毒品交易。余文哲轉知陳冠霖 後，二人遂於同日（20日）晚間7、8時許，由陳冠霖駕駛向 不知情之友人借得之車牌8558-VX號BMW廠白色自用小客車， 搭載余文哲，自新竹出發前來基隆。嗣於同日晚間11時58分 許，陳冠霖與余文哲所乘坐之車輛抵達基隆市高速公路出口 隧道時，李諸強以0000000000號電話撥打至余文哲使用之00
00000000號電話，詢問余文哲所在位置，余文哲告以已通過 隧道，李諸強乃指示余文哲二人於下高速公路後第一個紅綠 燈路口（約忠四路13號附近）停車等候會合，俟翌日（21日 ）凌晨0時2分許，陳冠霖與余文哲抵達高速公路交流道後成 功陸橋下，在該地點與李諸強及李諸強綽號「阿蚊」（音同 ）之成年男性友人碰面會合，雙方在該處商談數分鐘後，由 李諸強綽號「阿蚊」之友人坐上陳冠霖所駕之8558-VX 號自 用小客車上後帶路，李諸強則交代「阿蚊」俟其安排妥當後 ，指引余文哲二人稍後駕車至基隆市暖暖區碇內某茶行交易 。嗣同日（21日）凌晨1 時15分許，李諸強再以0000000000 號電話撥打給余文哲持用之0000000000號電話，由「阿蚊」 接聽，李諸強詢問何以尚未抵達約定交易之茶行地點，並表 示其人已站立於茶行外馬路上，始由「阿蚊」駕駛8558- VX 號車，帶領陳冠霖、余文哲前往約定地點。不久，「阿蚊」 駕車搭載陳冠霖與余文哲抵達基隆市暖暖區源遠路與暖碇路 口後，將8558-VX 號車停放於路旁，陳冠霖與余文哲二人下 車進入基隆市○○區○○路000 號茶行（原為林煌輝開設之 「品軒茶行」，並為林煌輝之兄林香之服務處），與李諸強 、何永宗及另三名真實姓名年籍不詳之成年男子洽談本次毒 品交易事宜。嗣初步議妥後，何永宗乃聯繫魏仲騏持些許欲 販賣之甲基安非他命樣品到場，以供買方試貨確認品質，魏 仲騏旋與另一名真實姓名年籍不詳之成年男子共同持販售之 安非他命少量樣品至該茶行，交予李諸強，再由李諸強交付 予余文哲試驗毒品品質。余文哲乃於茶行內，替陳冠霖將李 諸強、魏仲麒提供之甲基安非他命毒品少量樣品，當場以打 火機點燃試貨，確認該份甲基安非他命品質後，與陳冠霖均 認該批毒品品質可以購買，因而表示陳冠霖欲購買後，因陳 冠霖所攜購毒款項不足1,200,000元，無法購買足額1公斤重 之甲基安非他命，乃改為購買重「半顆」（半公斤 【500公 克】，含袋重）之甲基安非他命，李諸強當場出價半公斤需 740,000 元，陳冠霖因先前尚有施用甲基安非他命之習慣時 ，係以1公克（含袋重）1,000元之價格購買，而其與余文哲 在新竹時，聽聞在新竹之甲基安非他命1 兩（37.5公克）之 售價約為6 萬至8、9萬元不等，認有利可圖，而承諾李諸強 之出價，雙方約定既成，陳冠霖乃當場自攜帶前來購毒之款 項中，拿出現鈔740,000 元交付予李諸強，由李諸強及「阿 蚊」、何永宗當場點數確認金額無誤後，陳冠霖、余文哲乃 與李諸強、「阿蚊」返回停放於路旁之8558-VX 號自用小客 車上等候魏仲麒取來甲基安非他命交付，而何永宗亦陪同佇 立於8558-VX 號自用小客車旁聊天等候。魏仲麒旋即與其友
人前往其位於基隆市暖暖區源遠路住處附近停放之機車內， 取出上有「7-11」統一超商「OPEN將」圖樣而內裝置有14包 甲基安非他命（驗前毛重共計504 公克，驗餘淨重合計490. 81公克）之黃色塑膠資料袋1袋，放置於車牌5515-J8號之賓 士廠自用小客車上，約5分鐘後，魏仲麒駕駛5515-J8號自用 小客車，停靠於陳冠霖等人之8558-VX 號自用小客車後方， 魏仲麒持前開裝放有14包甲基安非他命之「OPEN將」黃色塑 膠資料袋，交給站立於8558-VX 號車旁之何永宗，何永宗再 交付予車內坐於副駕駛座之余文哲，余文哲收受後再往後遞 交予坐於副駕駛座後方之李諸強確認，李諸強確認後，再交 付予身旁坐於駕駛座後方之陳冠霖，陳冠霖旋即放置藏匿於 駕駛座座椅下方。交易完成後，陳冠霖與余文哲即逕自駕駛 8558-VX 號自用小客車離開，沿高速公路行駛欲返回新竹， 伺機販賣販入之甲基安非他命，惟尚未及販出，即遭警查獲 （詳下述三、查獲經過）。
三、查獲經過
嗣因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮該署重案組承辦員 警依法對李諸強使用之0000000000號、0000000000號等多支 門號電話實施通訊監察過程中，復自李諸強與余文哲之通話 內容，發覺查悉余文哲有向李諸強購入大量毒品之情事，乃 聲請擴線對余文哲使用之0000000000號、0000000000號電話 實施通訊監察，並經由通訊監察現譯快報結果，得悉余文哲 將於101年7月20日自新竹前來基隆與李諸強進行毒品交易， 而於101年7月20日當日開始至各相關地點進行埋伏及跟監。 嗣於翌日（21日）凌晨0 時許，跟監蒐證之重案組員警發現 余文哲乘坐之8558-VX號白色BMW廠自用小客車，在基隆市○ 道○號公路交流道下之天橋下（約忠四路13號路段附近）， 與李諸強及李諸強隨行友人「阿蚊」碰面商議10多分鐘後離 開，再配合線上即時監聽快譯及分組跟監埋伏結果，得知雙 方將於基隆市○○區○○路000 號之茶行進行本次毒品交易 ，而於21日凌晨1時15分許，復再度發現8558-VX 號白色BMW 汽車行駛至源遠路與暖碇路口停車後，余文哲與陳冠霖下車 步行進入茶行內，時隔半小時後，余文哲、陳冠霖與李諸強 、「阿蚊」步出茶行返回8558-VX 號車上等候，並見身穿白 色內衣之成年男子，站立於8558-VX 號車旁，與車內之人聊 天，嗣又見5515-J8號賓士車駛近停放於8558-VX號車後，該 車駕駛持前開「OPEN 將」黃色塑膠資料袋1袋，交付予立於 8558-VX 號車旁之白衣男子，再由該白衣男子將該黃色塑膠 資料袋遞交伸入8558-VX 號車內副駕駛座位置上之人，交易 完畢後，雙方車輛隨即各自駕車離開。前開地檢署重案組承
辦員警另通報轉由其他組員跟監余文哲所乘坐之8558-VX 號 車。而陳冠霖二人所駕之8558-VX號車於當日凌晨2時許，自 基隆回程返回新竹行駛至○道○號公路汐止路段，因後輪輪 胎1個爆胎破裂而行駛緩慢，嗣因後輪2輪均爆胎無法繼續行 駛，陳冠霖與余文哲乃將車輛駛至○道○號公路汐五高架橋 下南下16公里處旁停放，並撥打電話等待拖吊車到場實施道 路救援時，於同日凌晨3 時25分許，為跟監員警攔截查獲， 經陳冠霖、余文哲二人同意搜索，當場於8558-VX 號車內駕 駛座椅下方，查扣上開以「OPEN將」黃色塑膠資料袋裝置之 甲基安非他命14包，並在余文哲身上查獲其所有供本次幫助 陳冠霖販毒而與李諸強聯絡所用之0000000000門號SIM 卡（ 插置於G-FIVE廠牌行動電話內），在陳冠霖身上查獲其所有 供與余文哲聯絡本次交易之用之0000000000門號SIM 卡（插 置於NOKIA 廠牌行動電話內）扣案，經陳冠霖、余文哲坦承 犯行，並指認身穿白色內衣之男子為何永宗，而供出何永宗 轉交甲基安非他命之情，使員警確認何永宗涉案而查獲何永 宗。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。次按被告之自 白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟 法第156條第1項亦有明定。本案被告陳冠霖、余文哲二人及 其等之選任辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備及審判 程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，依法應視為被告同意其以外之人（包含共同被告）於 審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審 判外之陳述、非供述證據及被告於警詢及檢察官偵訊時就犯 罪事實之自白等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方 法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程 適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依 法調查，自均得為證據，合先敘明。
二、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告余文哲持用之行動電話00 00000000號、0000000000號，暨李諸強使用之0000000000號 、0000000000號等門號電話之通訊監察譯文，均係警員按監 聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係 本於本院所核發之通訊監察書而為之監聽錄音，有本院 101 年度聲監字第351號（監察期間：101年7 月16日起至101年8 月9日—見本院卷第137-139頁【臺灣基隆地方法院檢察署10 1年度偵字第2957號卷第73-74頁同】、101年度聲監字第295 號（監察期間：101年6月21日起至101年7月19日—本院卷第 140-142頁）、101年度聲監字第335 號（監察期間：101年7 月6日起至101年7月19日—本院卷第143-145頁）通訊監察書 在卷可稽，監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執 行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊 監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方 式整理後予以記錄，且被告二人均不爭執其內容，足見確係 本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序， 是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且 為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列 為本案證據，自得採為證據。
三、再按非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨 參照）；本件對於高速公路查獲現場所拍攝之照片（同前偵 卷第70-72 頁），被告二人及其選任辯護人、檢察官於本院 準備、審判程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該 等文書係承辦警員根據現場實況所製作拍攝，並無偽變造或 剪接等情形，上開證據查無不可信之情況，與本案犯罪事實 復具有關聯性，本院因審酌非供述證據取得，未有何違法、 偽變造等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具 有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。四、至現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警 察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決 意旨參照）。本案承辦之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北 部地區巡防局將查獲之白色結晶物14包，依上開規定送請內 政部警政署刑事警察局鑑定（僅抽驗編號4 ），所為之書面 鑑定報告即該局101年8 月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書 （同上偵卷第172 頁），及將自被告二人身上所採集之尿液 送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗所為之濫用藥 物檢驗報告（該公司101年8月8日及8月6日，同上偵卷第137 -140頁），屬上開「法律有規定」得為證據者：至本院就另 外13包之白色結晶查扣物（編號1-3 、編號5-14），再送請 鑑定後，所出具之報告書（即內政部警政署刑事警察局 102 年1月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，本院卷第135頁） ，自有證據能力。
五、至扣案甲基安非他命14包，並非供述證據，且係公務員依法 定程序合法蒐證取得，復經本院於審判期日依法踐行提示調 查程序，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告陳冠霖、余文哲二人於檢察官偵訊 、本院準備及審判程序均自白不諱，核與證人即承辦員警廖 韋傑於本院審理時證述之情節相符，並有行動電話門號0000 000000號、0000000000號（余文哲）及0000000000號、0000
000000號（李諸強）之通訊監察譯文暨相關通訊監察書影本 等資料在卷可參，復有插置門號0000000000號SIM卡之GFIVE 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、插置門號00000 00000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡）各1 支、販毒交易之毒品甲基安非他命14包等物扣案， 暨內政部警政署刑事警察局鑑定書等可資佐證，足認被告二 人之自白與事實相符，堪以採認。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年 度臺上字第5317號判決意旨參照）；次按甲基安非他命等毒 品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。然按一般民 眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交 易處所，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可 能；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 之行為，為一般民眾普遍認知之事；而被告陳冠霖、余文哲 經濟財力均非富裕，被告陳冠霖本次販入高達半公斤重之大 量甲基安非他命之購毒款，尚有大部分款項是向親友商借而 來，且需支付利息，是本次購入甲基安非他命，倘非有利可 圖，而係欲供出售以牟利，被告二人絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而不辭路途迢遠，從新竹連夜專程趕赴基隆 購毒之理，是被告陳冠霖係為營利而販入大量甲基安非他命 ，被告余文哲亦明知被告陳冠霖之營利意圖，均屬合理可認 。
三、又被告陳冠霖供承伊平日並無吸食甲基安非他命之習慣（詳 被告陳冠霖101年7月21日第2次警詢筆錄，同前偵卷第31 頁 ），此從被告陳冠霖本次經警查獲後所採集之尿液送驗結果 ，確無施用安非他命類毒品之反應，再堪確認（詳參偵卷第 138-140 頁之濫用藥物檢驗報告暨姓名編號對照表）；是被 告陳冠霖於員警詢問「既無吸食安非他命之習慣，為何會購 買如此大量之安非他命毒品」一情時，回答稱「因為朋友說
會漲價，我想囤積起來，想說如果有好價錢的話可以變賣」 （參同前筆錄）；復於檢察官偵訊時供承「我聽周遭朋友說 安非他命要漲了，想說要漲了囤一些起來，漲價的話可以加 減賣出去」（詳被告陳冠霖101年7月21日偵訊筆錄，同偵卷 第85頁最末行至86頁第1 行）；於本院訊問時，供稱「（問 ：一次買這麼多，要作何用？）心想會漲價，可以去賣」（ 參被告陳冠霖101 年11月19日訊問筆錄，本院卷第26頁）， 堪認被告陳冠霖本次商借大量金錢，販入大量甲基安非他命 之舉，係為供販賣出售以牟利無疑；又依被告陳冠霖自承， 伊在很久以前尚有吸食安非他命之習慣時，有買過安非他命 ，當時價格是1 公克（含袋重）3,000元（見被告陳冠霖101 年11月19日訊問筆錄，本院卷第25頁），本次聽到安非他命 會漲價，當時聽說1兩售價6萬多元（參同次筆錄，本院卷第 26頁）；兼以被告陳冠霖自承伊要賣的話，是以1公克3,000 元出售（被告陳冠霖101年7月21日偵訊筆錄，偵卷第87頁） ，參酌被告陳冠霖歷次所述，被告陳冠霖以740,000 元販入 500公克之甲基安非他命，如以1 公克3,000元之售價計算， 獲利可高達760,000元；如以購入當時在新竹1次購入甲基安 非他命1兩（37.5公克）60,000元之價格計算（即1公克價格 為1,600 元），價差亦將近有60,000元之多，此在在足證被 告陳冠霖已無施用安非他命類毒品之癮習，而其甘願支付借 款利息，向他人商借數十萬元之大筆款項，販入大量甲基安 非他命，足堪認定非供自己施用，而係欲販賣，且有營利之 意圖至為明確。另被告余文哲於檢察官訊問有關：「一次持 有520 公克之安非他命可以做什麼？」、「是否知道陳冠霖 買502 克的安非他命做什麼用？」等問題時，亦自承：「應 該是有要賣給人家的意思」、「這麼多應該不是要自己吃， 應該是要拿來賣的」（詳被告余文哲101年7月21日偵訊筆錄 ，同偵卷第90頁；101年8 月23日偵訊筆錄，同卷第158頁） ；另證人即共同被告陳冠霖證稱：「（李諸強）是余文哲介 紹認識的，說如果有需要大量安非他命再找他」、「余文哲 說李諸強那邊有便宜的線，意思就是有比較便宜的安非他命 」、「在（101年）7月20日之前就已經跟余文哲說我要大量 的安非他命，他知道我是要囤貨、要賣的」（詳見陳冠霖10 1年7月21日偵訊筆錄，偵卷第92頁；101年8月23日偵訊筆錄 ，同偵卷第147 頁）；參諸被告余文哲及證人陳冠霖所述， 被告余文哲對本件被告陳冠霖向李諸強購入數量高達500 公 克之甲基安非他命，係意欲供販賣之用，堪有認知；又被告 余文哲供稱：「因為我在新竹有聽到1兩是8、9萬元，7月20 日我們還沒出門時，我有跟陳冠霖說新竹是8、9萬」，參以
本件被告余文哲介紹陳冠霖向李諸強購入500 公克甲基安非 他命之價格為740,000元，折算1兩價格為55,500元，是亦遠 較在新竹購入1 兩甲基安非他命之價格便宜；另被告陳冠霖 曾有意圖販賣而持有第二級毒品（甲基安非他命、搖頭丸） 之前科，被告余文哲亦有販賣第二級毒品（安非他命類）之 前科紀錄，是被告二人對市面上甲基安非他命之市價、行情 、需求，被告陳冠霖有販入之甲基安非他命係為供販賣之意 、且主觀上具有營利之意圖，被告余文哲於介紹被告陳冠霖 向李諸強購入大量甲基安非他命時，亦對被告陳冠霖係為販 賣且為營利之用之意圖，均有明確認知無疑。
四、綜上所述，本件被告陳冠霖、余文哲二人之犯行，事證至為 明確，堪以認定，俱應依法論科。另按安非他命、甲基安非 他命雖均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第 二級安非他命類毒品，然非同種毒品，惟若未經實際鑑驗究 屬安非他命或甲基安非他命，一般人多未能區辨而逕泛稱為 安非他命，本案被告陳冠霖、余文哲固亦將交易之毒品，統 以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形 較少，此於諸法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000 000 號函釋說明自明，且本件扣案毒品送鑑結果，亦係「甲 基安非他命」而非「安非他命」；是被告二人販入之毒品， 應為甲基安非他命，被告二人於警詢、偵訊、本院羈押庭中 ，就有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤。起訴 書就甲基安非他命部分均誤載為安非他命，惟業經公訴檢察 官已將起訴書所載安非他命部分均已更正為甲基安非他命， ，其起訴之基本事實同一，核無起訴範圍與審判範圍不同之 問題，併此敘明。
參、論罪科刑
一、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言；而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所 表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣 毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容 有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構 成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為 是否既遂之問題；次按所謂「販賣」行為，以有營利之意思 為要件，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利 而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而最高法 院25年非字第123 號判例意旨所述「禁烟法上之販賣鴉片罪 ，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的
將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均 不得視為未遂」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布 ），所為「以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不 得視為未遂」之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出 ，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不 合時宜，是前開判例，業經最高法院101年度第6次、第7 次 、第9 次、第10次刑事庭會議決議不再援用（另與本則判例 相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69 年台上字第1675號等判例，66年1月月24日66年度第1次刑庭 庭推總會議決議（二），亦經最高法刑事庭會議決議不再援 用）。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述 （一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈 絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對 於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意 圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運 輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行 為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持 有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販 賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是上開相關 判歷經最高法院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定 之販賣毒品罪，如行為人係意圖營利而販入並有意賣出之類 型，當以其意圖營利而著手販入時，為販賣行為之著手，必 待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言 之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂 罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有 法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡 述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認 為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並 未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國 35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述 判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題（詳參101 年11 月6日最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、最高法院10 1年度台上字5762號、102年度台上字第448號、第617號、第
597號判決意旨）。
二、又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯；而以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯；是 刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第15 09號、84年度臺上字第5998號、88年度台上字第1270號判決 參照）；查本件被告余文哲僅係向被告陳冠霖介紹有大量且 較便宜之甲基安非他命貨源管道，並陪同被告陳冠霖自新竹 前來基隆，介紹被告陳冠霖與李諸強認識，本件關於第二級 毒品甲基安非他命之數量、價格等實際交易內容，均由買賣 雙方當事人即李諸強、陳冠霖自行議定，是甲基安非他命購 買數量、價金為何，如何交付、收取等內容，均由李諸強與 陳冠霖自行決定，另外有關毒品、價金之交付或收取，亦均 由陳冠霖與李諸強自行為之，被告余文哲並無代為商議、決 定、或代替陳冠霖支付價金、收取販入之甲基安非他命等買 賣核心亦即構成要件之行為，僅係基於幫助之意，代為仲介