臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第422號
102年3月7日辯論終結
原 告 廖為鉥
被 告 教育部
代 表 人 蔣偉寧（部長）
訴訟代理人 呂怡潔
上列當事人間退休事件，原告不服行政院中華民國101 年2 月1
日院臺訴字第1010121537號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得 向行政法院提起撤銷訴訟；人民因中央或地方機關對其依法 申請之案件，於法令所定期限內應作為而不作為或予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟；確認行政處分無效及確認公法上法律 關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受判決之法律上利益 ，不得提起，分別為行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條、第 6 條第1 項前段所明定。而所謂「行政處分」，依訴願法第 3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，係指中央或 地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；所謂「公法上 法律關係」，則係指特定生活事實之存在，因法規之規範效 果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係 ，或產生人對權利客體間之公法上利用關係。又公法上法律 關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政 契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實行為均 非法律關係本身，不得以其存否為確認訴訟之標的，倘當事 人對非公法上法律關係提起確認訴訟，或對非行政處分提起 撤銷訴訟，或未經合法訴願前置程序逕行提起撤銷訴訟或課 予義務訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正， 應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，以裁定駁回之 。
二、緣本件原告為退休公務人員，其於服務國立○○高級中學○ ○主任任內申請於民國（下同）99年6 月2 日自願退休，銓
敘部為核定其退休案，以99年5 月20日部退三字第09932086 28號書函請被告說明原告前經核准以高級商業職業學校財稅 概要科試用教師登記及聘用年資（60年8 月1 日至61年11月 21日，下稱系爭年資）是否符合任教當時法令所定試用教師 登記資格並得於依學校教職員退休條例辦理退休時併計為退 休年資，經被告99年6 月1 日台人（三）字第0990088475號 函（下稱系爭函1 ）函復略以，原告系爭年資業經核准以高 級商業職業學校財稅概要科試用教師登記在案，倘原告嗣後 取得合格教師資格，並依學校教職員退休條例辦理退休時， 是段試用教師年資得併計為退休年資，惟原告系爭年資於依 公務人員退休法辦理退休時得否採計為退休年資，仍請銓敘 部秉權責核處。銓敘部乃據上開查復結果，以99年6 月7 日 部退三字第0993214420號函核定原告退休案，並於說明備 註㈠內記載說明略以，原告未取得合格教師證書，亦未曾任 公立學校編制內有給專任之正式教師，系爭年資無法併計公 務人員退休年資。原告不服銓敘部上開退休核定處分，循序 提起行政訴訟，經本院於99年12月29日以99年度訴字第2323 號判決駁回確定在案。嗣原告提具100 年4 月13日陳情書陳 請被告重新審議其教師年資之認定，案經被告100 年7 月11 日臺人㈢字第1000116064號函（下稱系爭函2 ）復以，公立 學校試用教師並非審定合格之正式教師，不得依學校教職員 退休條例辦理退休，須於試用期間或日後取得合格教師資格 ，並經聘任為公立學校編制內有給專任之正式教師，方有上 開退休條例及其施行細則之適用，並於辦理退休時併同採計 曾任試用教師年資，原告經臺灣省中等學校教師登記及檢定 委員會60年9 月10日檢高字第020650號通知書准以高級商業 職業學校財稅概要科試用教師登記，自60年8 月1日 起任教 ○○○○會計及珠算科目，惟61年11月6 日申請為○○○○ 中等學校教師登記，經前臺灣省政府教育廳61 年11 月17日 登高字第130414號教師登記通知書核復，應俟具1 年以上教 學年資再行核報，是原告自60年8 月1 日任教○○○○起至 61年11月21日辭職止，仍在試用期間，並未取得合格教師資 格，亦未經聘任為公立學校編制內有給專任之正式教師，原 告所舉被告92年7 月3 日台人㈢字第0920079306B 號函釋， 係就公立學校教師曾任公、私立學校教師年資採計所為之補 充規範，其適用對象為依學校教職員退休條例辦理退休之編 制內現職專任合格有給教師或校長，於退休時併計曾任公、 私立學校之試用教師年資等語。原告不服，提起訴願，遭決 定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明：㈠訴願決定、原 處分（即系爭函1 、系爭函2 ）均撤銷。㈡確認原告試用期
間教師年資（60年8 月1日 至61年11月21日）應併計退休年 資；被告對於原告100 年11月8 日的申請，應再作成核准原 告試用教師年資併計退休年資之行政處分（新制實施前年資 15年、新制實施後年資16年）。㈢確認原告具有實際原應可 取得會計學科合格教師資格。㈣依國家賠償法規定附帶訴請 國家賠償，訴請被告賠償原告退休權益遭受侵害之損失新臺 幣（下同）450,900 元。
三、本院查：
㈠關於原告訴請撤銷訴願決定及系爭函1 、2 部分： ⒈查原告訴請撤銷之系爭函1 係被告就銓敘部99年5 月20 日部退三字第0993208628號書函所詢原告申請退休案內 有關系爭年資疑義而為說明，此觀該函正本受文者為「 銓敘部」，主旨及說明分別載以「所詢國立○○高級中 學會計主任廖為鉥申請於99年6 月2 日自願退休，案內 有關曾任試用年資疑義一案，復請查照」、「一、復貴 部99年5 月20日部退三字第0993208628號書函。二、查 本部88年5 月11日台（88）人㈢字第88046832號函規定 略以，公、私立學校教師於58年2 月1 日修正發布中等 學校教師登記及檢定辦法以後，曾任中等以下學校試用 教師且符合任教當時法令所定試用教師登記資格，未經 辦理登記取得試用教師證書者，其於取得合格教師資格 後，上開試用教師年資同意從寬採計辦理退休、資遣及 撫卹，合先敘明。三、本案廖員60年8 月1 日至61年11 月21日曾於前臺灣省立○○○○○○○○職業學校擔任 教員年資，依案附資料，業經核准以高級商業職業學校 財稅概要科試用教師登記在案，依上開規定，廖員嗣後 如取得合格教師資格，並依學校教職員退休條例辦理退 休時，其是段試用教師年資得併計為退休年資，惟廖員 上開教師年資於依公務人員退休法辦理退休時得否採計 為退休年資，仍請貴部秉權責核處」即明（原處分卷㈠ 第5 頁）。經核該函乃機關間之行文，原告並非受文對 象，且其內容僅係單純之事實敘述並就當時相關法令規 定予以說明，尚非行政機關就公法上具體事件所為之決 定，亦未產生任何法規制效果，自非屬行政處分。況且 原告向本院訴請撤銷該函前，未先踐行訴願程序，蓋本 件訴願決定係針對原告不服之系爭函2 為審查，並非就 系爭函1 為訴願審查，此有原告所具100 年11月8 日訴 願書及行政院101 年2 月1 日院臺訴字第1010121537號 訴願決定書在卷可考，原告稱前開行政院訴願決定即係 系爭函1 所踐行之訴願程序，容有誤會，並無可採。是
原告訴請撤銷之系爭函1 並非行政處分，復未經訴願前 置程序，原告逕行起訴，其訴為不合法。
⒉又系爭函2 係被告就原告所具100 年4 月2 日陳情書陳 請重新審議其教師年資認定所為之回復，其記載略以「 主旨：有關陳請本部重新審議臺端曾任前省立○○○○ ○○○○職業學校試用教師年資一案，請查照。說明： ……三、承上，公立學校試用教師並非合格教師，應於 一定期間內取得合格教師資格，否則不予續聘；且試用 教師試用期間並不得辦理退休，須於試用期間或日後取 得合格教師資格，並經聘任為公立學校編制內有給專任 之正式教師，方有學校教職員退休條例及其施行細則之 適用，並於辦理退休時併同採計曾任試用教師年資。案 查臺端經臺灣省中等學校教師登記及檢定委員會60年9 月10日檢高字第020650號通知書准以高級商業職業學校 財稅概要科試用教師登記，自60年8 月1 日起任教○○ 家商會計及珠算科目，嗣於61年11月6 日向前臺灣省教 育廳申請『臺灣省○○○○○○○○職業學校』中等教 師登記，經該廳於61年11月17日以登高字第130414號教 師登記通知書核復略以：『一、廖員業經以高商財稅概 要試用教師登記。二、應俟具1 年以上本科（60學年度 未任本科教學）教學年資再行核報。』是以，臺端時至 61年11月21日自該校辭職止，仍在試用期間，因未取得 合格教師資格，爰亦未曾經聘任為公立學校編制內有給 專任之正式教師。……」（原處分卷㈠第9~10頁）。揆 諸系爭函2 僅係被告就原告陳情事項所為教職員辦理退 休併同採計曾任試用教師年資之說明，核屬單純之事實 敘述及理由說明，對外並未生任何法律上之效果，難謂 其屬行政處分性質。訴願決定以系爭函2 非屬行政處分 ，不予受理，即無不合，原告再向本院提起行政訴訟， 訴請撤銷，顯非合法。
㈡關於原告訴請確認系爭年資應併計退休年資暨確認原告具 有實際原應可取得會計學科合格教師資格部分： 查原告此部分請求之訴訟類型為確認訴訟，已據原告陳明 在卷（本院卷第65頁），惟原告擔任試用教師之系爭年資 可否併計退休年資，以及原告是否具有原應可取得會計學 科合格教師資格，均屬事實之認定，並非法律關係本身， 無公法上權利義務關係之存在或成立可言，原告對於非公 法上法律關係提起確認訴訟，依前揭規定與說明，其起訴 不備合法要件，難認合法。
㈢關於原告訴請被告應作成核准系爭年資併計退休年資之行
政處分部分：
查原告訴請被告作成核准系爭年資併計退休年資之行政處 分，亦即請求被告應為特定內容之行政處分，核其訴訟類 型應屬課予義務訴訟。原告雖稱其申請書是以100 年11月 8 日訴願書（行政院收文日期：100 年11月9 日）替代， 並主張「訴願請求事項」欄內所載「請求教育部同意民試 用教師年資，於民依公務人員退休法辦理退休時併入退休 年資，以免退休權益受損」等語，即係向被告提出申請（ 本院卷第113 頁）。惟姑不論原告在訴願書內所為之上開 記載可否視為已向被告提出申請，本件原告既係以公務人 員身分辦理退休，其退休案核定（包括相關年資之採計） 之權責機關實為銓敘部，而非被告，此由原告退休案係由 銓敘部以99年6 月7 日部退三字第0993214420號函核定即 明（本院卷第20~21 頁），原告向非權責機關之被告提出 申請並請求作成核准系爭年資併計退休年資之行政處分已 屬有誤，況此部分未經被告作成准駁之行政處分，已據被 告辯明在卷（本院卷第113 頁），復未踐行訴願前置程序 ，原告逕行起訴，其訴亦非合法。
㈣關於原告訴請被告賠償450,900 元部分： 按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序 向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於 同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因 行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國 家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認 行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第 10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依 國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性 質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併 裁定駁回（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席 會議決議參照）。本件原告已陳明其訴請被告賠償退休權 益遭受侵害之損失450,900 元部分，係依行政訴訟法第7 條附帶請求國家賠償（本院卷第65頁），茲因原告所提前 開行政訴訟，有前述之行政訴訟法第107 條第1 項第10款 情形而不合法，應予駁回，原告附帶提起國家賠償之訴即 失所附麗，應併予駁回。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟 法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 王 碧 芳
法 官 高 愈 杰
法 官 程 怡 怡
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 書記官 張 正 清