臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
101年度營訴字第2號
原 告
即反訴被告 翁林盡
訴訟代理人 陳琪苗律師
被 告
即反訴原告 黃惠
訴訟代理人 張憲慧
訴訟代理人 楊偉聖律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，經本院於民國102年2
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣1480元，並自起訴狀繕本送達之翌日即民國101年1月4日起至返還土地之日止，按每月給付原告新臺幣25元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬壹仟零壹拾捌元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆仟元為原告供擔保，得免為假執行。
確認反訴原告就反訴被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○段0000號土地如台南市白河地政事務所102年1月25日複丈成果圖（A）所示部分，面積51平方公尺通行權存在。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件本訴 原告請求判決「①確認被告就原告所有坐落於台南市○○區 ○○○段○○○○段○00○0地號土地上，如附圖斜線所示 面積之道路通行權不存在。②被告應將上開土地回復原狀後 返還予原告。③訴訟費用由被告負擔。」，嗣於訴訟進行中 ，本訴原告於民國（下同）101年3月26日以書狀變更訴之聲 明為「①被告應將原告所有坐落於台南市○○區○○○段○ ○○○段○00○0地號土地返還予原告，並支付回復原狀之 費用新台幣（下同）1, 084,430元。②被告應給付原告12萬 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月 給付原告2,000元。③訴訟費用由被告負擔。」，嗣又於101 年9月7日以書狀變更訴之聲明為請求「①被告應將原告所有
坐落於台南市○○區○○○段○○○○段○00○0地號土地 返還予原告，並應將上開土地回復原狀。②被告應給付原告 12萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止， 按月給付原告2, 000元。③訴訟費用由被告負擔。」核本訴 原告請求之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，係屬擴 張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者 ，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴 標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係 ，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方 法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事 人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之 法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因， 其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告請求確 認被告之通行權不存在，而被告於101年4月17日提起反訴， 主張被告即反訴原告就本訴之訴訟標的之通行權應為存在， 是堪認反訴之標的與本訴之標的相牽連，揆諸前開說明，反 訴原告提起反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）查，被告所有坐落台南市區○○區○○○段○○○○段○ 00地號土地（下稱38號土地），與原告所有之同地段第38 -1地號土地（下稱系爭土地）相鄰，二筆土地均位於「白 河水庫水質水量保護區」之範圍內，因被告之38號土地係 飼養大量雞隻販售，被告竟擅自將原告所有之系爭土地上 之原有土坡挖除，鋪設柏油路面，以供載運飼料及雞隻之 大型貨車通行使用，嚴重損害原告之權益。
（二）又查，雖被告所有之38號土地為一袋地，依民法第787 條 規定其可對鄰地主張袋地通行權，但亦應在其通行之必要 範圍內並選擇對周圍土地所害最少之處所及方法為之。 1.原告所有之系爭土地為一坡地，如欲通行即須挖除土瓖、 破壞原有地貌，而被告本藉由同地段較為平坦之第37之1 地號土地通行至現有道路，惟被告卻未繼續藉由該對周圍 土地所害最少之處所同行，卻擅自挖除系爭土地上之部分 土壤、破壞該地原有之地貌，自與前揭民法第787條規定
不符，是以被告現為藉由原告所有之系爭土地通行，顯屬 無權，自非適法有理，而原告既為系爭土地之所有權人， 依法對於被告無權占用及侵害原告權利之行為，自得依民 法第767條規定訴請被告返還該部分之土地予原告。 2.雖被告以鈞院86年度營簡字第3號民事判決確認被告對37- 1地號土地通行權存在，其通行37-1地號土地之方向係連 接原告所有系爭土地已與公路相通為由，主張其對原告系 爭土地有通行權云云為抗辯。
⑴然，被告於前案訴訟中並未將原告亦列為被告，及對原告 所有系爭土地主張通行權，且故意未通知原告到庭表示意 見，是以上開確定判決對原告自無拘束力；況且，縱令如 被告所稱被告於37-1地號土地之通行方向係連接原告之系 爭土地與公路相連(原告否認之)，惟若與白河地政事務所 ①101年5月30日之複丈成果圖對照之，被告通行37-1地號 土地之位置範圍並不必然需藉由原告之系爭土地與公路相 接，況被告也可經由較平坦的37地號土地與公路相接，是 以自不得據上開確定判決即認定被告對原告之系爭土地即 有通行權存在；②101年11月19日之土地複丈成果圖所示 ，編號37-1(B)部分為養雞場，面積84平方公尺，而鈞院 86年度營簡字第3號民事判決確認被告對37-1地號土地之 通行範圍為僅為50平方公尺，二者顯然不同。 ⑵依鈞院86年度營簡字第93號確認通行權事件之案卷資料， 其中鈞院於86年3月26日至現場履勘之筆錄及現場圖所示 ，於土石通道之坑溝旁為一新草地，土石通道前方有一山 丘，山丘連接外側道路，且依被告於前揭案件中係主張其 藉由鄰地37-1地號土地對外通行，並未主張其亦藉由原告 所有之系爭土地通行，而該判決於理由及要領亦載明：「 三、…惟查被告(指黃樂賢等人)所指原告(即本件被告黃 惠)得通行之道路，據本院現場勘驗結果前尚有山丘，不 利車輛出入，本院認尚不足為原告通行公路之適宜聯絡。 」，足見原告所有系爭土地上原有山丘，係被告嗣後為利 於大型車輛進出，擅自挖除部分山丘，並鋪設柏油路面， 且被告養雞場是否於86年間通行37-l地號土地之位置範圍 需藉由原告之系爭土地與公路相接，亦非無疑？則被告自 不得據上開確定判決即認定被告對原告之系爭土地即有通 行權存在。
3.因白河地政事務所人員就本件土地測量所繪製之複丈成果 圖，對於被告養雞場之大門、圍牆、水溝位置，及現行道 路之長度等均未標示及載明，且嗣後套匯之複丈成果圖與 鈞院86年度營簡字第3號民事判決確認被告對37-1地號土
地通行範圍之複丈成果圖亦不同。
（三）被告稱其38號土地上之養雞場於行政院環保署公告時早已 合法設立，並屬居民生活所必要，且尚未經政府辦理離牧 程序，其養雞場仍屬合法，況，被告所有之38號土地既為 袋地，依法即有通行周圍土地以聯絡公路之權利，與其養 雞場是否合法無關，並提出「台灣地區肉雞事業畜牧登記 卡」，及前台南縣政府核發之「畜牧場登記證書」為據， 主張其於38號土地土地飼養雞隻係合法，並以其38號土地 為袋地、無其他土地可供通行等，資為抗辯。
1.惟，雖被告領有「台灣地區肉雞事業畜牧登記卡」(核發 日期為82年3月31日)，惟上開登記卡之核發單位僅為肉雞 之產銷聯誼會及養雞協會等單位，並非政府單位或機構， 自難據此即認被告之雞場已合法為牧場登記，又行政院環 境保護署於88年9月1日即公告本區為「白河水庫飲用水水 源水質保護區」，且經濟部於93年12月23日公告禁止或限 制事項(依自來水法第11條第1項各款)，縱被告於94年12 月領有台南縣政府核發之「畜牧場登記證書」，其欲於其 之土地從事畜養家禽畜，仍須符合相關法規之規定，不因 其取得「畜牧場登記證書」後，即可無視相關法規對於本 區水質水量之保護，而有汙染水源之水質之行為。 2.此外，被告所有之38地號土地及原告所有之系爭土地均位 於「白河水庫水質水量保護區」之範圍內，依自來水法第 11條規定:「自來水事業對其水源之保護，除依水利法之 規定向水利主管機關申請辦理外，得視事實需要，申請主 管機關會商有關機關，劃定公布水質水量保護區，依本法 或相關法律規定，禁止或限制左列貽害水質與水量之行為 ：…七、在環境保護主管機關指定公告之重要取水口以上 集水區養豬;其他以營利為目的，飼養家禽、家畜。八、 以營利為目的之飼養家畜、家禽。…」，同法第12條第1 項規定：「前條水質水量保護區域內，原有建築物及土地 使用，經主管機關會商有關機關認為有貽害水質水量者， 得通知所有權人或使用人於一定期間內拆除、改善或改變 使用。」因被告於38號土地飼養大量雞隻販售牟利，卻讓 雞隻之排泄物令其隨雨水沖至溝渠河道，汙染水源，而被 告因違反上開法規，業經台南市政府農業局函請被告於3 月31日前改善並恢復原貌，此有台南市政府水利局函知台 灣省嘉南農田水利會之函文可證，且有該會報請主管機關 (即白河水庫管理所)依法處理之函文可稽，足見被告於其 38號土地飼養雞隻及販賣營利之行為，均係違法之行為， 不因其領有前揭「畜牧場登記證書」，在其38號土地上飼
養雞隻並販售營利之行為即合法。
3.另，若被告對原告系爭土地有通行權存在(原告否認之)， 被告之養雞場是否合法與其通行範圍有所相關，蓋如其養 雞場合法，則為載運飼料及雞隻之大型車輛進出，其需較 寬大之道路以便通行，惟若其養雞場並非合法，則其通行 所需之範圍僅需從事農作之農業機具得通行之範圍即可， 是以被告之養雞場是否合法當然與其通行範圍密切相關。（四）按，都市計畫法台灣省施行細則第28條規定：「保護區內 之土地，禁止下列行為。但第一款至第五款及第七款之行 為，為前條第一項各款設施所必需，且經縣(市)政府審查 核准者，不在此限：…二、破壞地形或改變地貌。…」。 次按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。…第一 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代 回復原狀。」，民法第184條第l項前段及第213條第1項、 第3項分別定有明文。
1.查，被告在38號土地上興建大型雞舍，飼養雞隻、販賣牟 利，且擅自將原告所有系爭土地之原有土坡土瓖挖除、破 壞改變該地之原有地貌，依前揭法條之規定，被告上開行 為顯已違法且損害原告所有之系爭土地。
2.如前所述，被告於保護區內違法興建大型雞舍、畜養雞隻 販賣牟利，且為讓大型貨車進出方便，更違法擅自挖除系 爭土地上之土壤、破壞原有地貌，被告顯係故意以不法之 行為侵害原告之權利，原告依法自得訴請被告回復該地原 有之地貌。
（五）又，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。」，民法第179條定有明文。又土地法第105條 準用第97條規定，係就基地租用之租金所訂之規範，得為 土地使用之利益計算之依據，惟被告擅自將系爭土地上之 原有土坡挖除，鋪設柏油路面，而經原告查知，被告係將 其上開土地出租予他人飼養雞隻販賣牟利，每月租金高達 數萬元，而其無權占用原告所有之系爭土地通行使用，而 受有高額租金之利益，致原告受有損害，原告自得請求被 告返還該利益，是以原告請求被告每月租金之一小部分， 以每月2,000元計，請求之金額並無不當。被告除應給付 過去5年之不當得利，合計12萬元外，並應至返還原告所 有之系爭土地之日止，按月給付2,000元。（六）對證人證言之主張：
1.雖證人沈泰山於101年10月23日鈞院審理時到庭供稱，其8
4年當兵前沒有路，回來耕作時才有路，何人開闢該路、 何時鋪設柏油及當時之路況與現今是否一樣，其並不清楚 ，惟查，原告之次子翁琇堂為知悉母親所有系爭土地遭人 破壞歷程，曾尋訪當地民眾，因而拜訪於鄰地耕作之沈泰 山，然據沈泰山於101年5月17日在其家中、現場與翁琇堂 對談，沈泰山談及原告所有系爭土地上之山坡本來是到水 溝邊，當時沒有路，是蓋雞寮後他們才鏟的，而柏油是85 年(應是86年)訴訟結束之後才加以鋪設，85年時的路寬也 與現在的路寬不同。
2.嗣後，原告亦於子女陪伴下於101年5月別日再度拜訪沈泰 山，在其家中，沈泰山表示原告系爭土地係遭被告以怪手 剷除原有之山坡以做為道路，且被告38號土地之養雞場非 自己經營而係出租他人，每年收租約20多萬元，由證人沈 泰山上開陳述，可知被告為興建養雞場竟雇請怪手鏟除原 告所有系爭土地之山坡，用以開設道路，之後更將道路擴 寬，以利養雞場大型車輛進出，足見證人沈泰山於庭陳述 未盡詳實。
（七）並聲明：①被告應將原告所有坐落於台南市○○區○○○ 段○○○○段○00○0地號土地返還予原告，並應將上開 土地回復原狀。②被告應給付原告12萬元，並自起訴狀繕 本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告2,000 元。③訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○段○00地號 土地與公路無適宜之聯絡而為袋地，非通行周圍地無法聯 繫公路之事實，為原告所不爭執，復據鈞院現場勘驗屬實 ，則被告所有38號土地確有通行鄰地而與公路聯繫之必要 與權利。而被告67年5月間於38號土地上興建雞舍養雞後 ，即通行坐落臺南市○○區○○○段○○○○段○0000地 號土地及原告所有系爭土地，嗣經20餘年後，37-1號土地 承租人即訴外人沈泰山卻阻礙被告之通行，經被告於86年 間對訴外人沈泰山及37-1號土地所有權人黃樂賢、黃放超 及黃美玉提起確認通行權訴訟，經鈞院以86年度營簡字第 93號民事判決確認被告對37-1號土地通行權存在，由該確 定判決附圖第一方案所示，被告通行37-1號土地之方向， 係連接原告所有系爭土地以與公路相通，足證被告抗辯對 原告所有系爭土地有通行權，應屬可採，原告主張被告係 無權占有，並無理由。
（二）由鈞院86年度營簡字第93號民事判決確定判決觀之，其理 由項下亦認定被告通行之事實確已20餘年(即自67年5月興
建雞舍後開始通行)，被告對原告所有之系爭土地通行迄 今已逾30年，原告今始主張被告無權占有，實無理由。（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條所明定。查原告主張被告為通行 之便挖除系爭土地土瓖、破壞原有地貌，被告否認之，被 告自67 年5月間興建雞舍後即為如現狀通行37-1及系爭土 地以聯繫公路，從未挖除土壤或有破壞地貌之行為，原告 主張被告有此行為，應負舉證之責。
（四）請求土地相當租金之不當得利金額計算標準，以不超過土 地申報地價總額年息10%為限，此觀土地法第105條準用同 法第97條規定自明。經查，系爭土地申報地價每平方公尺 58元，依原告主張之面積69平方公尺計算，該面積土地申 報地價總額為4,002元，以年息5%，被告每年應給付之償 金為200元，過去5年應給付金額為1,000元，原告逾此部 分之請求應予駁回。
（五）對證人證言之主張：
1.被告與訴外人沈泰山於鈞院86年度營簡字第93號確認通行 權事件中，被告養雞場之大門與鈞院101年3月26日履勘現 場時之大門位置均相同，再依原告聲請傳喚之證沈泰山證 稱，被告要進去養雞場的路和現在養雞場的路是一樣的， 另證人王袁秀英證稱，目前道路現況自六十幾年被告養雞 開始到現在道路都沒變過，準此，系爭土地作為被告裹地 通行已有四十年之事實，迄今未變，應無疑義。 2.原告雖主張被告與訴外人沈泰山86年度營簡字第93號確認 通行權存在之判決附圖所示之通行範圍，與系爭土地無法 連貫，惟依臺南市白河地政事務所102年1月25日複丈成果 圖顯示，被告養雞場大門位置在點號5、6，即坐落在37及 37-1號土地上，由該複丈成果圖觀之，被告38號土地通行 現有道路與外界道路聯繫，應係經過訴外人沈泰山所有之 37-1、潘海南所有37號土地再通行原告所有之38-1號系爭 土地，而此通行事實已有40年從未變更，有證人沈泰山及 王袁秀英之證言可資參照，已如前述，原告主張被告將系 爭土地挖除並請求回復原狀，實無理由。
（六）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用原告負擔。貳、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告）起訴主張：
（一）查反訴原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○段○ 00地號土地（下稱38號土地)與公路無適宜之聯絡而為袋 地，非通行周圍地無法聯繫公路之事實，為反訴被告在本 訴中所不爭執，復據鈞院現場勘驗屬實，反訴原告所有38
號土地因屬袋地確有通行鄰地而與公路聯繫之必要與權利 ，而此通行必須通行訴外人黃樂賢、黃啟超及黃美玉所有 坐落臺南市○○區○○○段○○○○段○0000地號土地及 反訴被告土地（即臺南市○○區○○○段○○○○段○00 00地號土地，下稱系爭土地），始能與公路為適宜之聯絡 ，經反訴原告於86年間對訴外人沈泰山及37-l號土地所有 權人黃樂賢、黃啟超及黃美玉提起確認通行權訴訟，經鈞 院以86年度營簡字第93號民事判決確認反訴原告對37-1號 土地通行權存在。
（二）由前開鈞院確定判決附圖第一方案所示，反訴原告通行37 -l號土地之方向，係連接反訴被告所有38-1號土地即系爭 土地以與公路相通，足證反訴原告對反訴被告所有之系爭 土地有通行權，且此通行方式亦為對鄰地損害最小方式。（三）並聲明：①確認反訴原告就反訴被告所有坐落臺南市○○ 區○○○段○○○○段0000號土地如台南市白河地政事務 所102年1月25日複丈成果圖（A）所示部分，面積51平方 公尺通行權存在。②訴訟費用由反訴被告負擔。二、反訴被告（即本訴原告）抗辯則以：
（一）依鈞院86年度營簡字第93號確認通行權事件之案卷資料， 其中鈞院於86年3月26日至現場履勘之筆錄及現場圖所示 ，於土石通道之坑溝旁為一新草地，土石通道前方有一山 丘，山丘連接外側道路(參見該案卷第48、49頁)，且依反 訴原告於前揭事件中係主張其藉由鄰地37-1地號土地對外 通行，並未主張其亦藉由反訴被告所有之38-1地號土地通 行，而該判決於理由及要領亦載明：「三、…惟查被告( 指黃樂賢等人)所指原告(即本件反訴原告黃惠)得通行之 道路，據本院現場勘驗結果前尚有山丘，不利車輛出入， 本院認尚不足為原告通行公路之適宜聯絡。」，足見反訴 被告所有之系爭土地上原有山丘，係反訴原告嗣後為利於 大型車輛進出，擅自挖除部分山丘，並鋪設柏油路面。（二）又查，雖反訴原告所有之38地號土地為一袋地，依民法第 787條規定其可對鄰地主張袋地通行權，但亦應在其通行 之必要範圍內並選擇對周圍土地所害最少之處所及方法為 之，然反訴被告所有之系爭38-1地號土地為一山坡地，反 訴原告如欲藉由上開土地通行即須挖除坡地土瓖、破壞原 有地貌，而相鄰之37、37-1地號則為平坦之土地，亦與現 行道路相接，反訴原告如藉由37、37-l地號土地通行至現 行道路，因無需挖除土壤、破壞現有地貌，此觀之65年、 70年之航照圖可證，足見反訴原告藉由37、37-1地號土地 通行，對周圍土地所造成之損害係最少。
（三）再查，反訴原告不藉由平坦之37、37-1地號土地通行，卻 擅自挖除反訴被告所有之系爭土地山坡上之部分土瓖、破 壞該地原有之地貌，甚至為讓大型車輛進出，挖除該地更 多之山坡土壤，嚴重破壞該地之地貌，顯然對周圍土地造 成之損害頗鉅，有關反訴原告係將反訴被告上開38-1土地 多次開挖以利其通行一事，有鄰地(37之1地號)之耕作者 沈泰山可證，則反訴原告並非就其通行必要之範圍擇其周 圍地損害最小之處所為之對周圍土地自與前揭民法第787 條規定不符，是以反訴原告現請求確認就反訴被告所有系 爭38-1地號土地有如附圖所示之通行權存在，自非適法有 理。
（四）並聲明：反訴原告之訴駁回。訴訟費用由反訴原告負擔。叁、法院之心證：
一、本訴部分：
（一）原告主張其所有之系爭土地為一坡地，如欲通行即須挖除 土壤、破壞原有地貌，而被告本藉由同地段較為平坦之第 37之1地號土地通行至現有道路，惟被告卻未繼續藉由該 對周圍土地所害最少之處所同行，卻擅自挖除系爭土地上 之部分土壤、破壞該地原有之地貌，自與前揭民法第787 條規定不符，是以被告現為藉由原告所有之系爭土地通行 ，顯屬無權，自非適法有理，而原告既為系爭土地之所有 權人，依法對於被告無權占用及侵害原告權利之行為，自 得依民法第767條規定訴請被告返還該部分之土地予原告 云云，然查被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○ 段○00地號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地，非通行周 圍地無法聯繫公路之事實，為原告所不爭執，並經本院會 同兩造及臺南市白河地政事務所至現場履勘屬實，製有勘 驗筆錄及附圖可稽，堪認被告抗辯其所有土地確屬袋地， 有通行原告所有上開土地之必要。而被告67年5月間於系 爭號土地上興建雞舍養雞後，即通行坐落臺南市○○區○ ○○段○○○○段○0000地號土地及原告所有系爭土地， 嗣經20餘年後，37-1號土地承租人即訴外人沈泰山卻阻礙 被告之通行，經被告於86年間對訴外人沈泰山及37-1號土 地所有權人黃樂賢、黃放超及黃美玉提起確認通行權訴訟 ，經本院以86年度營簡字第93號民事判決確認被告對37-1 號土地通行權存在，由該確定判決附圖第一方案所示，被 告通行37-1號土地之方向，係連接原告所有系爭土地以與 公路相通，足證被告抗辯對原告所有系爭土地有通行權， 應屬可採，原告主張被告係無權占有，並無理由，原告此 部分主張，已難採信。
（二）原告雖另以被告所有38號土地坐落於白河水庫水質水量保 護區內，並違反自來法第11條規定云云，然查被告自67年 5月在38號土地興建之養雞場係經合法登記，此有83年3月 31日核發之台灣地區肉雞事業畜牧登記卡、牧場登記證書 影本各一件可證，即被告之養雞場係經主管機關審查同意 設立之合法牧場，相關證書之取得，係政府對人民之授益 處分，人民對該處分自有信賴原則之適用，政府不得任意 、片面變更，又原告主張之白河水庫水質水量保護區，係 行政院環境保護署於88年9月l日以(88)環署中字第 0000000號函所公告，行政院環保署公告當時，被告之養 雞場早已合法設立，從而，環保署依飲用水管理條例第5 條規定公告管制項目計有12項禁止行為，惟其第1款至第9 款及第12款之行為，為居民生活所必要，且經主管機關核 准者，不在禁止之列，以符人民對國家授益處分之信賴。 自來水法第11條於91年修正時，亦同此旨，而在該條第2 項規定「前項各款之行為，為居民生活或地方公共建設所 必要，且經主管機關核准者，不在此限」。準此，自來水 第11條第l項第8款所禁止之「以營利為目的之飼養家畜、 家禽」行為，因為被告生活所必要，且該行為在該條項修 正施行前業經主管機關同意並發給登記卡及相關證書，自 難認被告之養雞場之設立為不法，臺灣省嘉南農田水利會 函雖稱報請主管機關依法處理，惟被告之養雞場未經政府 辦理相關離牧程序，為合法之行為。退萬步言，被告興建 之養雞場合法與否之爭議，並不影響被告所有之38號土地 為袋地之事實，既被告之38號土地為袋地，依法即有通行 周圍土地以聯絡公路之權利，被告之通行既依法為之，自 非無權占有，原告空言主張，並非可採。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條所明定。查原告主張被告為通行 之便挖除系爭土地土壤、破壞原有地貌云云，然為被告所 否認，且查被告自67年5月間興建雞舍後即為如現狀通行 37-1及系爭土地以聯繫公路，如同前述，則原告主張應就 被告挖除土壤或有破壞地貌之行為，應負舉證之責，然原 告未舉證以實其說，故原告上開主張，自屬無據，則原告 主張其依法自得訴請被告回復該地原有之地貌云云，為無 理由，應予駁回。
（四）被告主張通行原告所有系爭地號土地如附圖一所示Ａ部分 所示51平方公尺範圍土地，如認原告應容忍被告通行上開 土地，則原告即因此受有無法充分利用該土地之損害，是 原告於反訴被告通行範圍之土地受有損害，則按請求土地
相當租金之不當得利金額計算標準，以不超過土地申報地 價總額年息10%為限，此觀土地法第105條準用同法第97條 規定自明。經查，系爭土地申報地價每平方公尺58元，此 有土地登記簿謄本在卷可稽，依原告主張之面積51平方公 尺計算，該面積土地申報地價總額為2,958元，以年息10% ，則被告每月應給付之償金為25元，每年應給付之償金為 296元，合計過去5年應給付金額為1,480元，原告逾此部 分之請求應予駁回。
二、反訴部分：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此 種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號判例可 資參酌。本件反訴原告請求確認其就反訴被告所有坐落於 台南市○○區○○○段○○○○段0000地號土地上有通行 權，而反訴被告則否認反訴原告有此通行權之存在，是反 訴原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而反訴 原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去。 是依上開說明，則反訴原告提起本件確認訴訟，即有受確 認判決之法律上利益，合先敘明。又按土地因與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意 行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項 情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害， 並應支付償金。民法第787條第1項、第2項定有明文。此 項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路 之間，有2宗以上不同所有人之土地，為達通行公路之目 的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離 、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體 事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如 此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方 法，亦應本此原則為之。
（二）查反訴原告所有38號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地， 非通行周圍地無法聯繫公路之事實，為反訴被告在本訴中 所不爭執，並經本院會同兩造及臺南市白河地政事務所至
現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及102年1月24日附圖可稽， 是依前揭規定，反訴原告主張有通行被告所有系爭土地以 至公路之必要，自為可採。又查反訴原告所有38 號土地 因屬袋地確有通行鄰地而與公路聯繫之必要與權利，而此 通行必須通行訴外人黃樂賢、黃啟超及黃美玉所有坐落臺 南市○○區○○○段○○○○段○0000地號土地及反訴被 告系爭土地，始能與公路為適宜之聯絡，經反訴原告於86 年間對訴外人沈泰山及37-l號土地所有權人黃樂賢、黃啟 超及黃美玉提起確認通行權訴訟，經本院以86年度營簡字 第93號民事判決確認反訴原告對37-1號土地通行權存在。（三）由前開本院確定判決附圖第一方案所示，反訴原告通行37 -l號土地之方向，係連接反訴被告所有38-1號土地即系爭 土地以與公路相通，，而現經營方式，多採機械動力，考 量反訴原告通行需求使用，有必要使上開土地符合養雞用 途使用，而非僅止於與公路有聯絡即可，舉小貨車、卡車 等，寬度多近3米，原告考量農業用途之通行需求，並考 慮系爭反訴被告土地之通行狀況，又反訴原告主張之通行 方案，應可兼顧兩造利益，並得促進袋地經濟利用，實為 可行之方案。爰依足證反訴原告對反訴被告所有之系爭土 地有通行權，且此通行方式亦為對鄰地損害最小方式。（四）綜上所述，反訴原告主張附圖之通行方式，乃係對系爭反 訴原告土地周圍地損害最小之處所及方法，且為符合該地 作為農業用途之通行需求，並配合現代農耕方法，確認反 訴原告就反訴被告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○段0000號土地如台南市白河地政事務所102年1月25日複 丈成果圖（A）所示部分，面積51平方公尺通行權存在， 為有理由，應予准許。
肆、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件除本訴原告支出第一審 裁判費用12,286元、土地複丈費用18,120元，及被告支出之 證人旅費612元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴訟 費用額確定為31,018元。
伍、本訴及反訴兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本訴及反訴之判決結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，反訴原告之訴為有理由 ，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 高世玉