最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第168號
上 訴 人 黃瓊滿即文南哥爸妻夫飯店
訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師
被 上訴 人 臺南市政府
代 表 人 賴清德
上列當事人間有關登記事務事件，上訴人對於中華民國101年12
月28日高雄高等行政法院101年度訴字第186號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國100年9月30日檢附旅館設立相關文件，向被 上訴人申請於臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3（下稱系 爭建物）設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」，因系爭建物坐 落之臺南市○區○○段○○地號土地（下稱系爭土地），經 被上訴人都市發展局查明屬70年11月12日公告實施之「擬定 臺南市安平新市區細部計畫案」（下稱系爭細部計畫案）範 圍內之鄰里商業區，依上開計畫說明書規定，鄰里商業區不 得設置旅社，被上訴人爰以100年10月26日府觀業字第10008 20697號函（下稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服 ，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起 本件上訴。
二、上訴人起訴主張︰前臺灣省政府65年2月16日訂定發布之都 市計畫法臺灣省施行細則（下稱65年施行細則），以旅館業 不得在鄰里商業區內設置，係絕對禁止規範，內政部89年12 月29日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則（下稱89年施 行細則），認旅館業得經目的事業主管機關核准而設立於鄰 里商業區，係相對禁止規定，上訴人主張應適用後者，主管 機關有裁量餘地。又65年施行細則業於89年施行細則發布後 廢止，已無適用餘地，原處分及訴願決定仍予以適用，自屬 違法。且系爭細部計畫案之安平新市區細部計畫土地使用分 區管制要點（下稱管制要點）第15條雖規定應「比照」65年 施行細則第16條規定管制，惟所應比照之法令，既已因修法 而廢止，被上訴人應即時檢討管制要點第15條之規定，然被 上訴人自89年起迄99年6月止，因循怠惰，致「所比照之法 令已經廢止而不存在」，無異於該要點第15條已無適用之可 能性。被上訴人及訴願決定，仍藉口管制要點第15條尚未修
正，堅持尚可比照適用65年施行細則第16條規定之見解，實 有違誤。又鄰里商業區若屬都市計畫法第35條之商業區，則 本件自始即因管制要點誤將鄰里商業區視為住宅區，而屬違 法，則不論65年施行細則第16條，或89年施行細則第15條， 均屬對於住宅區之管制規定，商業區應無適用或比照之餘地 ，是管制要點牴觸都市計畫法，依地方制度法第30條之規定 應屬無效，原處分及訴願決定適用此無效之法令，亦屬違法 。再者，與上訴人毗鄰之喬麗大飯店，基地同屬鄰里商業區 ，惟其卻合法取得被上訴人旅館業設置登記，本於平等原則 ，被上訴人不得就上訴人之申請為差別待遇，足見原處分及 訴願決定違反平等原則，並有違行政程序法第4條之規定云 云。為此，求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被上 訴人對上訴人於100年9月30日之申請（被上訴人收文字號： 府收文字第1000767559號），就坐落系爭建物設置旅館業「 文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本件上開法律見解，另 為適法處分。
三、被上訴人則以︰上訴人所有系爭土地係不得設置旅社區域， 且依上訴人本件申請所附之使用執照影本所示，系爭建物亦 未經被上訴人工務局審核通過變更為旅館使用用途，是駁回 上訴人設置旅館業之申請，並無違誤。另依系爭細部計畫案 規範，住宅區細分高密度住宅區、中密度住宅區、低密度住 宅區，商業區細分社區商業區、鄰里商業區，系爭土地係屬 鄰里商業區。至於喬麗大飯店乃依法申請旅館業登記證，並 經被上訴人及相關主管機關審查申請資料後核發，並無不法 。縱喬麗大飯店於申設時主管機關或有將「鄰里商業區」植 為「商業區」之情形，然人民無權要求行政機關為不法之平 等等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠65年施行細 則係依62年9月6日修正之都市計畫法第85條規定授權訂定， 並依該65年施行細則第29條規定由被上訴人訂定管制要點。 另系爭細部計畫案，係被上訴人依都市計畫法第13條、第23 條規定擬定及依同法第22條第1項第3款之規定擬定細部計畫 ，而以細部計畫書及細部計畫圖表明土地使用分區管制。是 細部計畫說明書第11點所載「本計畫之土地使用分區管制， 依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點實行 」即援引具有法規範效力（性質為自治規則）之管制要點作 為細部計畫管制規定，並無違65年施行細則。是細部計畫所 為土地使用分區管制在未予變更前，仍屬有效，尚不因施行 細則事後修正而溯及影響其效力。㈡上訴人申請旅館業登記 之系爭建物，所坐落之系爭土地，係屬系爭細部計畫案範圍
內之鄰里商業區。依管制要點第15條規定：「鄰里商業區： 比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制。但不得作 為同細則第15條第5、6、7款之使用。」系爭細部計畫案既 係於70年11月12日公告，則管制要點所謂比照都市計畫法臺 灣省施行細則，自係指65年施行細則，故本件細部計畫所規 劃之鄰里商業區，比照65年施行細則第15條第1項第5款之規 定，即不准設立旅館。而65年施行細則於71年6月29日修正 為第16條第1項第5款，雖又於85年9月13日修正為第16條第1 項第10款，增加但書規定，然仍無礙細部計畫援引當時之管 制要點作為細部計畫管制之效力。況本件無論係適用65年施 行細則85年修正第16條第1項第10款，抑或89年施行細則（ 65年施行細則於91年1月1日廢止，並於89年12月29日由內政 部另行發布89年施行細則）第15條第1項第10款之規定，其 規範意旨均係除非經目的事業主管審查核准，否則鄰里商業 區內應不准許設立旅館。又依被上訴人工務局所核發之系爭 建物使用執照內容所示，系爭建物包括地下一層用途為停車 場，地上第1層至第5層係店鋪，第六層至第八層則係辦公室 ，顯見系爭建物之用途，未經被上訴人核准可作為旅館使用 。則本件上訴人旅館業登記之申請，顯不符旅館業管理規則 第4條第1項、第2項第4款、第9款之規定，是被上訴人予以 否准，核無違誤。㈢本件細部計畫案之計畫原則係「採用鄰 里發展觀念。每一鄰里單位內配有小學、市場、鄰里商業區 、兒童遊戲場等設施。每二或二個鄰里配置有國民中學、公 園及鄰里商業區。如此不論就學購物或遊憩，均形成一系統 ，充分發揮居民生活的便利與滿足」。是該計畫內之鄰里商 業區，已非純商業區，而相鄰於住宅區。故該細部計畫案本 於計畫裁量權，於管制要點中規定，鄰里商業區比照施行細 則中住宅區土地使用管制之規定，並未違反都市計畫法第3 條、第7條第2款、第22條第1項第3款及第32條之規定。是被 上訴人依管制要點，比照施行細則住宅區土地使用管制規定 ，否准上訴人旅館業登記之申請，核無違誤。上訴人主張管 制要點違反都市計畫法，依地方制度法第30條之規定而無效 ，原處分及訴願決定適用此無效之法令，亦屬違法云云，顯 不足採。再者，上訴人所舉喬麗大飯店僅屬個案，縱行政機 關行使職權時未依法為之，致誤授與人民依法原不應授與之 利益，人民亦不得主張不法之平等。是上訴人不得執喬麗大 飯店之設立，主張本件違反平等原則等由，判決駁回上訴人 之訴。
五、上訴意旨略謂：本件原處分既於100年9月30日作成，自應適 用89年施行細則，已無適用業經廢止之65年施行細則之可能
，惟原審判決認本件無論適用前者或後者，其結論均相同， 似認本件尚有適用65年施行細則之餘地，即有違誤。又65年 施行細則係「絕對禁止規定」，旅館業一律不得設置於鄰里 商業區；89年施行細則則係「相對許可規定」，旅館業得經 目的事業主管機關審查，並於核准後設置於鄰里商業區，足 見二者之要件及程序均有不同，原審判決認二者之適用結果 相同，顯有違誤。又被上訴人確實係適用65年施行細則作成 原處分，即係適用絕對禁止規定，此觀原審法院101年9月25 日準備程序筆錄自明，亦即被上訴人並未踐行「經目的事業 主管機關審查」之程序，即逕予駁回上訴人之申請，此與原 審判決認定無論適用65年施行細則85年修正第16條第1項第 10款、抑或89年施行細則第15條第1項第10款之規定，其規 定意旨均係除非經目的事業主管機關審查核准，否則鄰里商 業區內應不准許設立旅館之結論，顯然不同，原審判決似誤 認被上訴人有踐行「經目的事業主管機關審查」之程序，此 項認定，既非事實，又與被上訴人之主張不符，顯有不當。 再者，依臺南市都市計畫住宅區旅館設置要點第5點第4款、 第6條之規定，上訴人提出本件旅館業之申請，「經被上訴 人為核准之處分後」，方得再依此核准之處分，於一年內， 「申請變更使用執照」，這是前後二階段不同的行政程序， 惟原審判決竟將「申請變更使用執照」之第2階段程序，提 前視為第1階段作成處分時之審核要件，顯為錯誤適用上開 規定。且本件原處分係以「鄰里商業區比照住宅區管制不得 設立旅館業」為駁回上訴人申請之理由，並非以「使用執照 目的不符」為駁回之理由，則原審判決以無關之後者作為判 決理由，顯非就兩造之爭點為判決，亦屬違誤云云。六、本院按：㈠65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區 內以建築住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：…… 五、戲院、電影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」89 年施行細則第15條第1項第10款規定：「住宅區為保護居住 環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……十、戲 院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、遊藝場、歌廳、保齡 球館、訓練場、攤販集中場及旅館。但訓練場及旅館經目的 事業主管機關審查核准者不在此限。」經查，上訴人申請旅 館業登記之系爭建物，所坐落之系爭土地，係屬70年11月12 日公告實施之系爭細部計畫案範圍內之鄰里商業區等情，為 原審確定之事實，則系爭土地使用分區管制，據系爭細部計 畫案說明書第11點規定，係依管制要點實行。因此，依管制 要點所為之管制即具有法規範之效力。管制要點第15條規定 ：「鄰里商業區：比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規
定管制。但不得作為同細則第15條第5、6、7款之使用。」 細部計畫案既係於70年11月12日公告，足見管制要點所謂比 照都市計畫法臺灣省施行細則，自係指65年施行細則而言。 65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區內以建築住 宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：……戲院、電 影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」故本件細部計畫 所規劃之鄰里商業區，因比照該款之規定，即不准設立旅館 。雖65年施行細則第15條第1項第5款，迭經修正，並於89年 12月29日修正為第15條第1項第10款，規定為：「住宅區為 保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使用：… ….戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、遊藝場、歌 廳、保齡球館、訓練場、攤販集中場及旅館。但訓練場及旅 館經目的事業主管機關審查核准者不在此限。」依89年施行 細則上該規定，原則上仍不得為旅館之使用，僅例外於經目 的事業主管機關審查核准，始得為旅館之使用。足見89年施 行細則並未完全廢止65年施行細則上揭規定甚明。系爭土地 業經管制要點比照65年施行細則為管制，則該管制之法規範 效力並未失效。從而，上訴人主張原處分既於100年9月30日 作成，自應適用89年施行細則，已無適用業經廢止之65年施 行細則之可能，原審法院認本件仍有適用65年施行細則之餘 地，顯有違誤云云，尚不足採。㈢又查，上訴人雖援引臺南 市都市計畫住宅區旅館設置要點第5點第4款、第6條之規定 ，主張本件被上訴人對於其申請之審查程序錯誤云云。然依 旅館業管理規則第12條規定：「申請旅館業登記案件，有下 列情形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請 ：一、經通知限期補正，逾期仍未補正者。二、不符本條例 或本規則相關規定者。三、經其他權責單位審查不符相關法 令規定，逾期仍未改善者。」本件上訴人申請旅館業登記既 不合上該規定，被上訴人駁回上訴人之申請，即無不合，上 訴人上揭主張，仍無足採。至於上訴人其餘主張，業經原審 法院於判決理由內詳為論述，經核亦無不合。㈣綜上所述， 原審判決駁回上訴人之訴，洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞 ，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 江 幸 垠
法官 林 金 本
法官 陳 國 成
法官 侯 東 昇
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 書記官 葛 雅 慎