最高法院刑事判決 一○二年度台非字第七八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 何玉靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地
方法院中華民國一０一年十二月十二日第一審確定判決（一０一
年度訴字第二一六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
０一年度毒偵字第一九三六號），認為違法，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何玉靜施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯（見最高法院九十三年度台非字第二四五號判決）。經查：㈠被告何玉靜前於民國九十四年間，因犯毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上訴字第一０六九號判決判處有期徒刑八月、四月確定，嗣經減為四月、二月，應執行有期徒刑五月確定（下稱甲案）；又於九十六、九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第一二七０號判決判處有期徒刑八月、八月、四月、四月確定、台灣台中地方法院以九十七年度訴字第三六四二號判決判處有期徒刑八月、四月確定，並定應執行刑三年一月（下稱乙
案），甲案於九十七年六月十八日入監執行，乙案於九十七年十一月十八日接續執行，嗣法務部於九十九年七月二十六日以法矯字第○○○○○○○○○○號函，核准被告前開甲、乙二案之假釋，被告旋於九十九年八月十七日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日為一００年十月三十日；惟被告於假釋期間之一００年九月十一日回溯二十六小時因再犯毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以一００年度訴字第三０八三號判決判處有期徒刑七月確定，其前開甲、乙案之假釋因而遭法務部於一０一年八月十五日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，並於一０二年一月十日入監執行殘刑一年二月十三日，執行期滿日為一０三年三月二十二日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台灣台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函及一０二年一月十日核發之一０一年執更緝義字第二八九號執行指揮書等在卷可稽。㈡是被告何玉靜經台灣台中地方法院於一０一年十二月十二日，以一０一年度訴字第二一六四號判決認定，於一０一年四月九日十九時許，犯本件施用第一、二級毒品罪時，上開甲、乙二案因後來被撤銷假釋致尚有殘刑一年二月十三日未執行完畢，自不合於刑法第四十七條累犯之要件，乃原判決未及注意及此，遽依累犯論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。分別為刑法第四十七條第一項、第七十八條第一項前段、第七十九條第一項前段所明定。再者，二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。經查，被告何玉靜
犯有上揭非常上訴理由所述甲案及乙案之罪，甲案於九十七年六月十八日入監執行，乙案於九十七年十一月十八日接續執行，嗣經法務部於九十九年七月二十六日核准被告該二案之假釋，於九十九年八月十七日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為一００年十月三十日；惟被告於假釋期間之一００年九月十一日回溯二十六小時因再犯毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以一００年度訴字第三０八三號判決判處有期徒刑七月確定，其假釋因而遭法務部於一０一年八月十五日撤銷，並於一０二年一月十日入監執行殘刑一年二月十三日，執行期滿日期為一０三年三月二十二日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台灣台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函及一０二年一月十日核發之一０一年執更緝義字第二八九號執行指揮書等在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中更犯罪，其假釋已經撤銷，尚應執行殘餘刑期一年二月十三日，顯未執行完畢。本件依原判決認定被告係於一０一年四月九日晚上七時再犯施用第一級、第二級毒品之事實，則揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌及此，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，均依累犯之規定加重其刑，分別量處有期徒刑十月、六月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。末按刑法第五十條雖已於一０二年一月二十三日修正施行，增訂第一項但書及第二項，修正後關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須受刑人請求檢察官聲請定應執行刑時，法院始得依第五十一條規定定之。惟非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，在非常上訴程序，無刑法第二條第一項之適用。非常上訴審認為非常上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正時，僅係替代原審依原判決當時所應適用之法律而為判決。因此本件仍應依原確定判決當時所應適用之法律定其應執行之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 李 麗 玲
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
Q
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。