最高法院刑事判決 一○二年度台上字第九三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 劉清祥
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一０一年九月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字
第一０七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度
偵字第九００二、一七七九五、二四七四五號【原判決漏載第一
七七九五、二四七四五號】），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告劉清祥與劉怡伶（經第一審諭知無罪確定）係父女關係。被告、劉怡伶、鄭正一（經第一審判處徒刑並宣告緩刑確定）三人均明知「安補舒」（AROUSE）所含之西藥成分「Sildenafil」，係未經行政院衛生署核准同意，亦未核准相同之品名、成分之藥物許可證。詎被告與劉怡伶竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，先由劉怡伶於民國九十七年間，在劉怡伶設在台中市○區○○路○○○○○號九樓壯士維公司處，出售「安補舒」膠囊一盒予鄭正一。後因劉怡伶告知鄭正一不再出售上開偽藥後，鄭正一旋改向被告購買，而於九十七年底，以每公斤新台幣（下同）九萬元之價格，在同上址十一樓被告住處，向被告購買「安補舒」一包，共計二十七萬餘元。後鄭正一再以偽藥「安補舒」或自行創立品名為「哈樂舒壯」（HELLOSTRONG ）之膠囊，以每盒五百元、七百元至八百元之價格販售。嗣於九十九年四月七日十六時三十分許，經警在台中市○區○○路○段○○○○號牽手情趣用品店內，查獲林龍輝向鄭正一販進之壯陽藥物，聯繫鄭正一到場後，當場查獲鄭正一持有散裝藥丸膠囊，並在台中市南屯區大英街地下停車場，扣得鄭正一所有之散裝藥丸膠囊、盒裝藥丸膠囊。再經檢察官命警於九十九年七月二十八日搜索被告上開處所後，扣得「安補舒」（AROUSE）土黃色膠囊三千一百七十顆等情。因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。檢
察官之上訴意旨略稱：依共同被告鄭正一於警詢、偵查及第一審中之供證，均稱係從九十七年底開始向被告購買「安補舒」藥粉，前後共買二、三次，每次購買二、三公斤，每公斤要價約九萬元，每次購買金額約二十七、二十八萬元，前後總共購買七、八公斤（或九公斤），總共給付被告七、八十萬元等情。故其所稱之二十七、八萬元，係每次購買之金額，七、八十萬元則係前後共買二、三次之總金額，二者並無不符。且該「安補舒」藥粉劑含有偽藥成分，被告販賣該含有偽藥成分之「安補舒」藥粉予鄭正一，係違法行為，並非一般商品買賣交易行為，衡情，被告應不可能留下交易紀錄或憑證，而自曝犯行。是鄭正一供稱係以現金交易，並無買賣單據，亦未使用支票或匯款方式支付貨款等情，與常理並無相違，原判決認定有違經驗、論理法則。原判決所為論斷係斷章取義，與鄭正一之供證內容及真意不符，且未以鄭正一之全部供證內容作為論斷依據，而係擷取部分供詞，而為與真意不符之論斷，有違採證法則。另依鄭正一警詢之供述，既不能認定其所稱一包之重量為何，自不能據此謂其於警詢及第一審所稱之重量，有前後不一之情形，原判決此部分認定亦有採證違法及判決理由不備之違誤等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有販賣偽藥之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：一、就公訴意旨所指被告及劉怡伶共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，由劉怡伶於九十七年間，出售「安補舒」膠囊一盒予鄭正一部分。公訴意旨認被告與劉怡伶共同涉犯販賣偽藥之犯行，係以鄭正一之供述為主要論據，惟訊據被告否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊並未於九十七年間，在壯士維公司販賣一盒「安補舒」給鄭正一等語。經查：鄭正一於警詢時僅供稱：於九十七年年底某日，在台中市○區○○路○○○○○號十一樓，向被告以每公斤九萬元之價格，購買「安補舒」原料藥粉等情，並未供述有向劉怡伶購買「安補舒」膠囊之情事，另依其於偵查及第一審之供證，亦無從證明劉怡伶確有於九十七年間，在壯士維公司處，出售「安補舒」膠囊一盒予鄭正一之事實，且鄭正一所述其向劉怡伶購買之「安補舒」膠囊並未扣案，是否確含有「Sildenafil」西藥成分，亦非無疑，自難僅憑鄭正一指訴其曾向劉怡伶購買過「安補舒」膠囊乙詞，即遽以認定劉怡伶及被告有於九十七年間共同販賣「安補舒」膠囊一盒之偽藥予鄭正一之犯行。另在被告住處所查扣之「安補舒」（AROUSE）土黃色膠囊三千一百七十顆，
經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，並未檢出「Sildenafil」、「Tadalafil」、「Vardenafil 」等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局一０一年一月三十一日FDA研字第0000000000 號函及檢附之檢驗報告書在卷可憑，顯見該扣案之「安補舒」膠囊非屬偽藥，上揭扣案之「安補舒」（AROUSE）土黃色膠囊三千一百七十顆，亦無法證明被告與劉怡伶有公訴人所指共同販賣「安補舒」膠囊一盒之偽藥予鄭正一之犯行。二、就公訴意旨所指鄭正一於九十七年底，以每公斤九萬元之價格，向被告購買「安補舒」一包，金額共計二十七萬元部分。被告亦否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊認識鄭正一係在九十二年間，九十二、三年時，鄭正一雖曾向伊女兒買過「安補舒」膠囊，然伊並未賣予鄭正一，伊公司於九十五年間即結束營業，鄭正一所說於九十七年底向伊購買「安補舒」原料顯不實在，至於被警查扣之「安補舒」膠囊三千一百七十顆，係被查獲前約五、六個月時，從加拿大寄來，伊並未售予鄭正一，亦未販賣「安補舒」粉狀原料給鄭正一等語。經查：（一）公訴意旨認被告涉犯此部分販賣偽藥罪嫌，係以鄭正一於警詢、偵查指證其於九十七年底，在被告住處，以每公斤九萬元之價格，向被告購買「安補舒」藥粉為主要論據。然稽諸鄭正一於警詢、偵查及第一審所證向被告購買「安補舒」粉末原料之情節：１、就購買之總價金或稱二十七、八萬元、或稱七、八十萬元，已非相符；且其既稱與被告有高達二十七、八萬元乃至七、八十萬元之大額買賣交易，然竟稱並無任何買賣單據，亦未用支票或匯款方式支付貨款，致全無交易紀錄或憑證可供查證，亦與一般交易習慣不合，有違常情，非可遽信。２、就購買時間或稱係九十七年底購買、或稱為警扣案之「安補舒」係於九十八年底或九十九年初購買，並非一致，且其於偵查中證稱「（你如何知道跟他買藥？）之前我有跟他買過，約是九十六、九十七年間，我第一次跟他買是九十六年底或九十七年初。我跟他買後，他跟我說他不要賣了，我想我將之批來賣好了，所以跟他買轉售，因為我需要一點零用錢」；於第一審稱：「（九十七年跟被告購買藥粉是第一次生意往來？）是。（你於之前跟被告認識時，有跟被告購買過安補舒《AROUSE》膠囊嗎？）沒有」云云，鄭正一既稱九十七年係第一次向被告購買「安補舒」藥粉，被告即表示不要再賣了，則鄭正一又如何繼續向被告購買至九十八年底或九十九年初？所證之購買情節即有齟齬，是否屬實，亦非無疑。３、就購買之原料包裝重量或稱係一公斤塑膠袋包裝云云、或稱以夾鏈袋包裝，內再以一個塑膠袋包著，一個袋子二、三公斤裝云云，前後所證並不一致。４、就購買數量或稱七、八公斤、或稱九公斤，並證稱其向被告購買原料粉末均全部送往美特生技公司包裝等語。然據證人即美特生技公司負責
人莊謙亮於警詢及第一審所證鄭正一送往美特生技公司加工包裝之「安補舒」原料粉末總計至多亦不過為二次共四公斤，核與鄭正一供證前後向被告購買九公斤原料全部均送往美特生技公司之數量差異更大，俱徵鄭正一之證述有明顯瑕疵。（二）被告前案確定判決認定被告違反藥事法所調劑之「安補舒」（AROUSE）藥粉原料於加拿大原廠製造出廠時，並未含有偽藥、禁藥成分，被告其後遭查獲之「安補舒」（AROUSE）內，係加入「育亨賓」（Yohimbine ）之禁藥成分，有台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第一六八三號刑事判決可查（原判決誤載為台灣台中地方法院九十二年度訴字第二０九一號刑事判決）。本案在被告住處行李箱內搜索扣得之「安補舒」（AROUSE）膠囊三千一百七十顆，經鑑定結果，並未檢出Sildenafil,Tadalafil及Vardenafil西藥成分，已如前述，是被告前案查扣之「安補舒」粉末所含成分，及其於本案被查扣之「安補舒」膠囊三千一百七十顆之成分，核與鄭正一本案查扣之膠囊經送檢驗後驗出具有「威而鋼Sildenafil西藥成分」、「Aminotadalafil（為犀利士主成分tadalafil類緣物）」、Hydroxy homosildenail（為威而鋼主成分Sildenafil類緣物）」等成分，均不相同，是被告前案刑事部分及本案扣案之「安補舒」膠囊三千一百七十顆，均非得採為本案不利被告之證據。再本案經檢察官於偵查中實施搜索後亦未在被告住處扣得任何「安補舒」粉狀原料，是亦無其他足以認定鄭正一所證向被告購買「安補舒」粉狀原料之佐證。（三）基上，鄭正一對其向被告購買「安補舒」粉末原料所證情節既有諸多瑕疵，且與常情有違，其就本案所為不利於被告之證述，憑信力甚低，而就其他方面調查，又無事證足資證明鄭正一所證與事實相符，既無法證明其與事實相符，即失其證據之證明力，本件自難專憑鄭正一之證述，為不利被告之認定。本件綜合全案證據資料於訴訟上之證明結果，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有起訴書所載之犯罪行為，此外又查無其他積極證據足資證明被告有販賣偽藥之犯行，其犯罪尚屬不能證明犯罪等旨。經核原判決之說明論斷，核與證據法則無違。按刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有被訴販賣偽藥之犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載之犯罪之心證；並說明：鄭正一之指證具有瑕疵，不能單
憑其有瑕疵之指證遽認定被告有公訴意旨所指之犯罪。因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十一 日
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