最高法院刑事判決 一○二年度台上字第九三○號
上 訴 人 吳明義
選任辯護人 林鴻駿律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○一年九月二十五日第二審更審判決（一○○年度
上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
六年度偵字第二三九○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳明義上訴意旨略稱：①鍾德騰於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）之筆錄，為審判外之陳述，且筆錄係由調查員打電話給鍾德騰弟媳陳麗琴詢問如何交款轉述而來，陳麗琴回答：「支票」，調查員卻記載：「現金新台幣（下同）五萬元」，與事實不符，其陳述已遭污染，由調查員主導，不具可信性，無證據能力，原審竟予採取，有違證據法則。②證人李瑞敏、謝欣雅於調查站稱：「請公司負責監理業務之外場員曾亞麒與吳明義接洽相關事件，並由李瑞芬親自將現金三萬元交由曾亞麒赴監理站繳交現金，至於曾亞麒有無親自將現金三萬元交給吳明義或他人，我不清楚」等語，為傳聞證據，證人葉金寶、田賢三、鍾德騰向伊陳稱渠等警詢均係配合偽證，證人鍾德騰、陳麗琴、田賢三、田國興、葉金寶、林華宏、林三義、李瑞敏、謝欣雅、李瑞芬、曾亞麒、楊文聖均未曾與伊接洽業務，均係偽證，原審予以採信，均違證據法則。③顏美鳳於調查站稱：「開支票前往高雄區監理所一樓交給吳明義。」等語，嗣改稱「應該是現款」云云；蘇水滿於偵查中稱：「停車位是請梁秀英會計師辦理的。」等語，於審判中改稱「我查證的結果不是梁秀英辦理，是我自己到監理所找黃牛王光輝辦理的」等語，魏鴻麗於調查站稱：「吳明義電話告知我停車位一位一萬六千元，我便親自到高雄區監理所請吳明義從二樓辦公室下來，將裝有現金三萬兩千元之信封袋交給吳明義」等語，嗣改稱：「我忘記是他來公司或是我去監理站請他下來拿錢給他」等語；張清亮於調查站稱：「吳明義提供我三、四個有停車位的同業給我洽詢，我選擇一名叫鄭志強之同業，並委任吳明義與鄭志強接洽全權替我辦理」等
語，嗣改稱「忘了有無拿錢給吳明義」等語；洪薛杉於調查站稱：「當時我是打電話給吳明義叫他到監理所辦公室大樓外交付現金。」等語，嗣改稱：「忘了設停車位多少錢，忘了把錢給誰」等語；田國興於偵查中稱：「我記得應該是叫外務拿去監理站給吳先生等語」，嗣改稱：「是黃昌儒辦的」等語；鍾德騰於審判中稱：「偵查筆錄內容關於停車位之申請，及交付一萬元之記載，我沒有這樣講，公司的錢我沒有在處理」等語，均有矛盾，原判決仍予採用，有不備理由及理由矛盾之違法。④原判決附表（下稱附表）四編號一、二、三、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九部分，其經辦人王玉春、顏美鳳、李瑞敏、魏鴻麗、張清亮、洪薛杉、楊文聖、田賢三、鍾德騰、陳麗琴、洪吉輝、田國興等，與王陽昇、鄭志強或其兄鄭志堅，或熟識，或有業務往來，且王陽昇、鄭志強二人代辦僅需二千元，上開證人豈會多花十多倍以上之租金委託伊代辦停車位？足見其等所述均不實，且違情理，原審竟採上開證人之陳述，而附表四編號五賢龍公司經辦人蘇水滿未稱曾委託伊代辦停車位，原判決卻不採信，採證顯然違法。⑤都市計畫法及停車場設置辦法等相關法令並無明文規定甲種工業區土地設置汽車運輸業停車場面積不得超過總面積百分之三十之規定。至於「台灣省政府建設廳民國八十八年六月七日八八建四字第041008號函暨會議紀錄乙案」結論第（三）「前開公共及公用設施項目之總核面積不超過該工業區總面積百分之三十為限」。並未規定汽車運輸業申請設置停車場面積不得超過該工業區總面積百分之三十之限制之規定，原判決為相反認定，顯有法則適用不當，及採證與卷內證據不符之違法。⑥伊並未收受土地同意書、同意撥借使用書、空白申請書等不實文件，參酌鄭志強、王陽昇稱：「申請時沒有跟吳明義協議如果申請過，要交付不正利益」，縱伊曾收受該等文件，亦無證據證明係基於收受賄賂之意，況該等不實文件亦不能確保日後取得租金之利益，且所謂不正利益應由行賄者所交付，若係由他人他事所衍生而來，當無因果關係，本案之不法利益究竟為何？與伊職務上行為是否具有對價關係？原審未予詳查說明，有適用法則不當及調查職責未盡之違法。⑦依台灣省汽車運輸業停車場設置要點第十一條規定：業者須填具申請表並檢附所有權狀影本、地籍圖謄本、土地登記謄本、土地使用分區證明書，停車位處所位置平面關係圖等文件，供書面審查，監理所受理業者上項申請時如認為有妨礙交通或其他疑義時，得洽請有關機構提供意見或實地勘查合格後始准使用。原則上無需現場勘驗，此由潘忠和稱：「九十二年之前運輸業者要申設停車位，沒規定承辦人要到現場勘查，但如果申請有問題，我們得到現場看，我們是以書面審查。」等語，即可證明，參酌鄭志強稱：「吳明義
不知文件係偽造」等語及鄭志強、王陽昇稱：「吳明義確至現場勘查」等語，均足證伊係依法行事，至於卷內部分停車位申請表格勘查事項未勾選或勘查員未屬名，僅係行政疏失，尚不涉刑責。⑧並無證據證明鄭志強、王陽昇交付空白同意書及申請書與伊，何時地交付？交付多少張？用了多少張？還剩下多少張沒使用？因此檢察官未起訴鄭、王二人對於公務員違背職務，交付不正利益罪，而僅以偽造文書罪結案。且附表四所示之證人於調查站均稱：「所繳納金錢係委託代辦業者鄭、王二人代辦其公司停車位之租金」，足證伊並未代辦停車位而收取賄賂。倘伊代辦停車位，於收取停車位租金時，應約定收取租金之時間和地點，收錢時應有收據或字條、紙條或目擊證人、錄影、錄音或其他可資證明之資料，原審未予查明有無此等證據，有調查職責未盡職之違法。⑨鄭志強於九十三年七月一日向調查局提交之自白書稱：「他將所剩餘之停車位全部提供同業使用」等語，並未指稱供伊使用，案重初供，此次自白，當較可信，嗣為脫罪減刑，始改稱提供空白同意書予伊，然無佐證，自不可採。原審卻予採信，有違證據法則。⑩（改制前）高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地並非真正作為各交通公司停放車輛之用，而是形式上充當審查之用，此由停車場設置要點並未強制規定承租停車位公司之車輛，需停放於其租借之停車場上，即可明瞭。而停車場設置地點偏遠，承租公司車輛往來營運不便，故未停放於承租之停車場，全國均如此，並非規避法規。至於該二九八地號停車場係雖記載無價提供借用人使用，實則係鄭志強為圖省錢，而盜用地主名義，偽辦停車場，故意填寫而避稅，與上訴人無關等語。惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人王陽昇、鄭志強、梁秋雄、吳結訓、林家璁、楊文財、王玉春、顏美鳳、蘇水滿、謝欣雅、魏鴻麗、張清亮、洪薛杉、楊文聖、田國興、田賢三、葉金寶、顏美鳳、陳麗琴之證詞，及台灣省汽車運輸業停車場設置要點、汽車運輸業申請設置停車處所申請表、台灣省公路局高雄區監理所函稿、交通部公路總局高雄區監理所（下稱高雄區監理所）函暨所附申請停車位運輸業者、停車場地號、停車位數、核准日期、照片、同意書土地借約書、楊文財出具之存證信函、台灣省政府建設廳八十八年六月七日八八建四字第041008號函暨「都市計畫乙種工業區內各該公共及公用設施所佔總面積之比例限制及各該公共及公用設施之設置規模等事宜」會議紀錄結論、（改制前）高雄縣政府函暨土地所有權狀、地籍圖謄本、土地登記謄本、（改制前）鳳山市農會之交易明細表等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人基於違背職務收受賄賂及不正利益，併明知為
不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意，與王陽昇（業經判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）自八十五年七月八日起至八十六年八月二十二日止，與鄭志強（經判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）自八十七年四月三日起至九十一年十二月二十四日止，分別達成協議，由王陽昇、鄭志強二人各自將通過申請之停車場部分停車位及偽造之土地同意書、同意撥借使用書、空白申請書等不正利益，一併交付予上訴人，於招攬運輸業者辦理運輸業籌設或營業用大貨車新領牌照，申請停車位時，上訴人違背職務上應盡之審查義務，違法未實地勘查、或違反設置汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十之規定，予以通過停車位之申請，即以函文方式同意附表一至三所示運輸業者申請設置汽車運輸業使用之停車場，併於高雄區監理所之電腦建檔各家運輸業者停車場設置之土地地號、停車位數量。上訴人基於違背職務收受賄賂，併明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意，利用王陽昇、鄭志強二人所交付已通過申請之停車場部分停車位及上開偽造之土地所有權人及承租人、提供人已同意之土地同意書、同意撥借使用書、空白申請書等不實文書，向附表四所示之運輸業者及經辦人員，以辦理運輸業籌設或營業用大貨車新領牌照可代為辦理停車位為由，違背職務上應盡之審查義務，違法未實地勘查，分別向各該公司收受如附表四所示代辦停車費用合計六十四萬八千元之賄賂，以函文方式同意附表四所示運輸業者申請設置汽車運輸業使用之停車場，併於高雄區監理所之電腦建檔各家運輸業者停車場設置之土地地號、停車位數量，足以生損害於主管監督運輸業者之監理機關對於車輛停車場管理之正確性之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，併比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處其連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權八年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢
問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。證人魏鴻麗、鍾德騰、田國興、田賢三、葉金寶、洪薛杉、張清亮、陳麗琴、楊文聖、王玉春、蘇水滿、顏美鳳於調查站之陳述，與渠等於第一審作證之證述不符，惟上開證人於調查站訊問前，依法告知其權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定，足認係出於自由意志，應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，至於鍾德騰於調查站訊問時，雖陳麗琴來電與其及製作筆錄之調查員通話，惟不影響筆錄記載之正確性，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審上訴卷㈠第一九四至一九七頁），原判決認均有證據能力，併敘明證人李瑞敏於調查站之陳述，無上開傳聞法則例外之情況，無證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。（三）被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。又所謂傳聞證據，係指證人以其聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，依法無證據能力，與證人以其親自見聞作為陳述之內容，迥不相同。有關證人謝欣雅於調查站之證詞，上訴人及其於原審之辯護人均同意作為證據（見原審更㈠卷第一○七頁），且其內容略為：「吳明義打電話問是否要租停車位及租金一萬五千元等情，我徵得公司財務主任李瑞芬同意，回電給吳明義表達願意，並請外務員曾亞麒與吳明義接洽相關事件，由李瑞芬親自將現金三萬元交由曾亞麒赴監理站繳交現金」等語（見他字第一九七一號卷第四四三至四四四頁），顯係以其親自見聞而陳述，且該筆錄作成時之情況並無違法或不當之情形，原判決認有證據能力，復無不當，不容任意指摘為違法。（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人顏美鳳、蘇水滿、魏鴻麗、李瑞敏、謝欣雅、張清亮、洪薛彬、田賢三、田國興、鍾德騰、陳麗琴等人，先後陳述不一，原審敘明本於經驗法則，以其等於調查站之陳述為可採，其採證認事職權之適法行使，尤無違法可言。（五）偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。證人葉金寶、田賢三、鍾德騰、陳麗琴、田國興
、葉金寶、林華宏、林三義、李瑞敏、謝欣雅、李瑞芬、曾亞麒、楊文聖於調查站之陳述，並未具結，且如前所述，並無不實，上訴意旨認係偽證，顯有誤解。（六）台灣省政府建設廳八十八年六月七日八八建四字第041008號函檢送八十八年五月二十四日研商「都市計畫乙種工業區內各該公共及公用設施所佔總面積之比例限制及各該公共及公用設施之設置規模等事宜」會議紀錄結論：「㈠有關都市計畫工業區（含甲、乙種）供作公共及公用設施使用項目之性質、規模、設置條件不同，為避免排擠效果與造成不合理現象，爰依各公共及公用設施項目分別訂定面積標準如后附表。另其設置原則如下：……㈢前開公共及公用設施項目之核准面積應不超過該工業區總面積之百分之三十為限……」等情（見原審更㈠卷第一三七至一四一頁），而上訴人於七十三年即調派運輸管理課，職掌汽車運輸業申辦籌設、立案、開業、設置停車處所審查等業務，自知悉上開決議，原審因認定其明知附表一編號十九至二十所示之高雄縣燕巢鄉○○段○○○地號土地，為都市計畫甲種工業區土地，依上開函示與會議結論，設置汽車運輸業停車場面積不得超過該區總面積百分之三十，竟核准停車場面積佔該都市計畫工業區土地高達百分之六十一點七，顯然違背法令，其認事用法，均無不當。（七）貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，對於違背職務上之行為收受賄賂、不正利益罪，祇須所收受之金錢或財物或不當利益與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借租金、餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物為租金等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係。本件上訴人任職運輸管理課，職管汽車運輸業申辦籌設、立案、開業、設置停車處所審查等業務，於其職務上製作之停車位申請核准為不實記載，層呈上級批核，供運輸業者得以取得停車場位，違背職務，分別收受王陽昇、鄭志強所交付偽造之停車位、空白同意書、申請書等不正利益，且證人魏鴻麗、楊文聖、洪薛杉、田賢三、張清亮、鍾德騰、李瑞敏、顏美鳳、陳麗琴、鄭志強均稱：吳明義以彼等之公司大型停車位不足，不符規定，須予補足，以代辦停車位之租賃為名目，收取款項，惟均未簽訂租賃契約書，亦未告知停車位之詳細處所，祇是形式上充當審查之用，業者實際上並未停放車輛等語，則原審認定上訴人違背其職務上之行為，收受上開偽造文書之不正利益，並假代辦停車位租賃之名索賄，而以上開法條論罪，適用法則，並無不當。（八）台灣省汽車運輸業停車場設置要點、台灣省都市計畫保護區、農業區設置汽車運輸業停車場（站）、客貨運站及其附屬設施土地使用審查要點，均規定監理所站受理業者申請時，如
認為有妨礙交通或其他疑義時，得洽請有關機關提供意見或【實地勘查】合格後始准使用。另台灣省汽車運輸業停車場設置要點規定另檢附附表，即汽車運輸業申請設置停車處所申請表（見第一審卷㈡第一一三頁），其中項目為勘查事項共有九項，且有勘查結果「經審查合格，准予使用。經審查不合格，請改善後再申請。單位簽署勘查員簽署」，參酌證人即曾任高雄區監理所運輸管理課課長梁秋雄證稱：「有要求承辦課員至現場勘查，承辦人員經現場勘查認定符合勘查事項需在申請表親自簽署」等語（見他字第一九七一號卷第二九三頁），原審認定上訴人違反實地勘查之義務，其採證認事職權之適法行使，復無違法可言。至於潘忠和稱：「九十二年之前運輸業者要申設停車位，沒規定承辦人要到現場勘查」等語，與上開認定不符，自當摒棄，原判決未贅述不採信之理由，並非理由不備。（九）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人違背職務收受賄賂罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審更㈠卷第一九八頁背面），則原審未再調查：上訴人收取偽造資料及賄賂之收據、目擊證人、錄影、錄音等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。（十）有關鄭志強於九十三年七月一日之自白書，與原審認定之事實不符，當然予以排除，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決主旨自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十二 日
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