最高法院刑事判決 一○二年度台上字第九二八號
上 訴 人 楊欽治
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年十二月十八日第二審判決（一○一年度
上訴字第一八三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○
一年度偵字第一四三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人楊欽治上訴意旨略以：（一）伊經拘提後主動坦承販賣第一、二級毒品之時間、地點及價金等情事，並帶同員警前往住處查獲，應符合犯罪未發覺前自首，原審未依自首規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。（二）檢察官上訴第二審時主張定應執行刑過低，原判決認有理由而改定較重之執行刑，不符合比例原則及罪刑相當原則。（三）其他案情類似之案件，量刑及所定之執行刑均較伊之執行刑為輕，原判決之量刑有違內部性界限等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人張朝慶、陳祖倩之證述及通訊監察譯文等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人確有如原判決附表（下稱附表）編號1、6、7 所示之販賣第一級毒品海洛因三罪及附表編號2至5、8至10 所示販賣第二級毒品甲基安非他命共七罪之犯行等情；所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）刑法第六十二條所謂「自首」，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查對象，即得謂為已發覺。依卷內資料，本案係警方偵辦販賣毒品案，監聽到上訴人與張朝慶有販賣毒品之通聯紀錄，經張朝慶供承毒品係向上訴人購入，警方因而持拘票拘提上訴人到案後主動坦承販賣第一、二級毒品犯行，有警詢筆錄及電話通聯紀錄在卷可稽，足徵本案係員警經由電話監聽內容，認上訴人有販賣毒品之嫌，而將其列為偵辦對象，執行拘提，亦即上訴人於自白販賣毒品之前，員警即已經懷疑其有販
賣毒品，並採取調查蒐證之行動，顯屬已發覺其犯罪，自與自首之要件不合。原判決未依自首之規定予以減輕其刑，亦無判決不適用法則之違誤。（三）數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。原判決已於理由欄說明上訴人所犯販賣第一級毒品三罪，其中二罪之宣告刑均為有期徒刑七年八月，餘一罪之宣告刑為有期徒刑七年七月；所犯販賣第二級毒品七罪，其中一罪之宣告刑為有期徒刑二年，另四罪之宣告刑均為有期徒刑一年十一月，餘二罪之宣告刑均為有期徒刑一年十月，計其宣告刑共為有期徒刑三十六年三月，又均係累犯，然第一審判決於定執行刑時，卻僅定應執行有期徒刑九年四月，顯屬過輕，原審因認檢察官上訴意旨所指摘為有理由而就此部分撤銷改定應執行有期徒刑十二年，並未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反比例原則及罪刑相當原則，復不得指為違法。（四）不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑及定應執行刑情形，指摘本案量刑及定應執行刑失當而違背罪刑相當原則。原判決認定上訴人確犯販賣第一級毒品海洛因三罪及販賣第二級毒品甲基安非他命七罪，審酌其犯罪情節與其他案件迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，經整體綜合觀察就個案分別為不同量刑及定其應執行刑，又未逾越法定刑度範圍，仍無違反內部性界限之情形。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十二 日
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