最高法院刑事判決 一○二年度台上字第九○八號
上 訴 人 張小宏
陳俊隆
共 同
選任辯護人 舒正本律師
上 訴 人 陳心榆
選任辯護人 陳智勇律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○一年十一月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二三
八九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板
橋地方法院檢察署）九十六年度偵字第七六九八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張小宏、陳俊隆、陳心榆有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯、數罪併罰、刑法修正前牽連犯之規定，及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，分別論處上訴人等共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證各罪刑（上訴人等各犯二罪），並定其等應執行之刑，及諭知相關從刑之科刑判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。上訴人等就填製不實會計憑證部分之上訴意旨，張小宏、陳俊隆略以：張小宏虛開竹展實業有限公司（下稱竹展公司）發票，係為提高業績，以便向銀行貸款，虛開發票之交易金額為新台幣二百零一萬七千三百元。其二人雖有前科，但未構成累犯，相較於其他類似案件，原審就其二人之量刑過重，有違罪刑相當原則。又其二人於原審審理時，表示願意認罪，原判決仍維持第一審之宣告刑，亦違反不利益變更禁止原則云云。陳心榆略以：（一）張小宏利用0000企業有限公司等公司開立不實發票，逃漏稅捐，而由台灣台中地方法院審理之案件，係與本件同時被破獲偵查。其於本件僅係幫忙張小宏匯款，對於張小宏等
人是否共同開立竹展公司不實發票並不知情。又縱開立發票虛偽不實，然其於系爭發票開立予交易相對人後，始為相關匯款行為，其並不成立共同填製不實會計憑證罪。乃原審就張小宏、陳俊隆、周振芳等之陳述，及相關通訊監察譯文等未詳予調查釐清，而認其有本件共同填製不實會計憑證犯行，自屬違法。（二）其涉及之幫助逃漏稅捐數額非鉅，歷次開庭均有到庭，不曾故意要求為無意義之證據調查，以拖延訴訟程序。又刑事訴訟之被告無自證己罪之義務。乃原審以其否認犯罪，認定其犯後態度不佳，而就其量處重刑，要屬違反罪刑相當原則各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑張小宏、陳俊隆坦承犯罪與不利於陳心榆之陳述，及陳心榆不利於己之部分陳述，暨證人周振芳之供證；復佐以卷附之張小宏與陳俊隆間之通訊監察譯文、張小宏與陳心榆間之通訊監察譯文、張小宏與綽號「湯伯」之「湯俊雄」間之通訊監察譯文、張小宏與姚畯川間之通訊監察譯文、統一發票查核名冊、0000國際有限公司（下稱00公司）營業人銷售額與稅額申報書、000國際有限公司（下稱000公司）進項來源明細表、00電腦科技股份有限公司（下稱00公司）取具不實統一發票明細表、00公司取具不實統一發票明細表、財政部台灣省國稅局中和稽徵所函，及扣案之如原判決附表二所示之物等證據；並參酌陳心榆係經常性分擔張小宏、陳俊隆虛偽開立系爭不實統一發票過程中，有關形成交易相對人付款予開立發票公司假象之資金流程行為，陳心榆協助以交易相對人名義匯款，可取得報酬。陳心榆明知00公司、00公司、000公司與00公司間，並無實際交易，仍為製造交易相對人給付貨款給00公司之資金流程，足見陳心榆與張小宏、陳俊隆有共同從事開立系爭不實統一發票之犯意聯絡，及行為分擔等情（見原判決理由欄貳之一（三）1、2、3），資以認定上訴人等確有上開共同填製不實會計憑證犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述陳心榆曾於民國九十一年四月至九十二年四月間，對於張小宏夥同何聖影、陳宏澤虛設00國際企業有限公司、00國際股份有限公司、0000有限公司、00企業有限公司、0000有限公司等公司，以開立不實統一發票之犯行，負責分
擔匯款等行為，而被查獲，另於九十五年六月至七月間，依張小宏之指示，使用00公司、00公司、000公司名義，匯款至張小宏與陳俊隆實際經營之00公司，從事相似不法行為，自無可能對自己所從事者乃虛偽製造資金流程假象行為，欠缺認識，陳心榆對於自己所從事之行為，有明確的認知，且知悉涉及不法等情（見原判決理由欄貳之一（三）2、3）。且對於陳心榆辯稱：伊僅係受張小宏之託，代為以00公司、00公司、000公司名義匯款給00公司，伊當時不知係資金流程，伊係聽銀行人員稱此為資金流程，即感到害怕，而未再幫忙。伊對於00公司與00公司、00公司、000公司間並無實際交易，完全不知情云云，及陳俊隆於第一審辯稱：00公司之印章與統一發票，均係由張小宏負責保管與開立，伊並不清楚云云，認均不可採，或不足為各該上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件第一審量刑，已審酌上訴人等之素行、於第一審審理期間，飾詞狡辯，及其三人均正值壯年，具有工作能力，卻不思循正規經營00公司，或以正當管道獲取財物，竟因貪圖不法利益，而以虛開不實統一發票之方式，幫助他人逃漏稅捐，無視法令規定，影響國家課稅之公平性及正確性，並嚴重戕害會計憑證之可靠性與可信性，及紊亂市場交易秩序，行為實屬可議，暨其等幫助00公司、00公司、000公司逃漏之稅額等情，原審且敘明張小宏、陳俊隆係經第一審詳為審理判決後，始於原審為認罪之表示，因認第一審就上訴人等之量刑為妥適，乃維持第一審之量刑，經核其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。又按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更之禁止。查本件原審維持第一審判決所認定之上訴人等之犯罪事實，並維持第一審判決就上訴人等之量刑，而未諭知較重於第一審判決之刑，尚無違法可言。上訴人等就填製不實會計憑證部分之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其等此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人等就開立如原判決附表一編號１、２所示不實統一發票，
牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，及就開立如原判決附表一編號３至６所示不實統一發票，想像競合犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其牽連、想像競合之重罪（填製不實會計憑證）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十二 日
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