最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一三一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭家偉
林輝煌
共 同
選任辯護人 黃仕翰律師
被 告 李伯雄
上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中
華民國一０一年十二月十二日第二審判決（一０一年度上訴字第
一九二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少
連偵字第四五號，九十九年度少偵字第一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條依想像競合犯從一重仍論處被告乙○○成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，論處上訴人即被告丁○○、丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，固非無見。惟查：㈠殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍。又正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之。亦即正犯之成立，祇需行為時具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每人事前皆有謀議及每一階段犯行均經參與。按腰、胸、背等部位為人體要害，倘以利刃猛力朝該等部位要害為揮砍，自足以置人於死。本件乙○○、潘○寒持以刺殺被害人呂雨霖之刀械、西瓜刀，及未扣案其餘不明刀械、鐵棒、木棍均屬質地堅硬之金屬或木質物，若十餘人分持之同時聯手揮、刺
、擊、打被害人身體要害部位，極易導致人生死亡結果，亦為眾所周知之事實。被告等行為時均已滿十八歲，均非智弱，就此難謂不知。原判決既認被告等及其餘共犯因恩怨而與被害人相約見面談判，事前恐有危險，並為壯大聲勢，由乙○○攜帶不明樣式小刀（單刃），丙○○持木棍，少年陳○遠、陳○賢、陳○宇各持鐵棍，潘○寒攜帶西瓜刀，其餘之人，或徙手或持不詳樣式刀械、鐵棍、木棍等多種器物，先後抵達案發現場，因談判不成，雙方一言不合，由乙○○以左手拉扯呂雨霖之衣領，手持所攜帶小刀刺向呂雨霖臀部，高振男見狀即高喊「打了、打了」等語，同時潘○寒手持西瓜刀往呂雨霖右背部揮砍二刀及往甲○○揮砍背部一刀，陳○遠、陳○宇、陳○賢各持鐵棍一支敲擊呂雨霖、甲○○，林○勝手持安全帽敲打呂雨霖頭部，丁○○、丙○○徒手上前趁亂毆打，其餘之人或持器械、或徒手毆打呂雨霖、甲○○，呂雨霖及甲○○手無寸鐵，無法抵抗及逃離情況下，呂雨霖因此受有右腰及右上背部深度撕裂傷、肝臟撕裂傷、低血容積性休克、臀部穿傷等傷害，甲○○受有背部深度砍傷（二十公分長）之傷害，呂雨霖不支當場倒於血泊中，經友人送醫旋不治死亡等情；而潘○寒所持西瓜刀為金屬材質，刀刃已開封，有木炳長約十一公分，可供手握，西瓜刀金屬部分鑲入該木炳約五公分，露出外面的部分長約三十七公分，寬約五．五公分，厚約三公釐，有勘驗筆錄在卷可按（見九十八年少調字第三一二號少年保護事件調查審理影印卷第三八０－四頁）。被告等於事發前及圍毆過程中均目睹己方人馬有十數人，所分持之刀械、鐵棒、木棍同屬質地堅硬之金屬或木質物，而對方人馬則僅係徒手之呂雨霖、甲○○二人，事發之初即由乙○○以所攜帶小刀刺向呂雨霖臀部及潘○寒持西瓜刀往呂雨霖右背部揮砍二刀及往甲○○揮砍背部一刀之足以致人命之攻擊，致呂雨霖受客觀外傷呈現右肩外側下胸部大型開放傷口長約二十五公分，方向左上右下斜，由兩次砍劈外傷形成，兩創口中段重疊，兩端創角分叉，切開第九、十肋間，自體表開口可見肝臟遭切開。左臀兩處單刃銳器穿刺傷，方向左上右下斜創長相似約五公分，右上方刃向右上，左下方刃向左下，傷口開裂深下脂肪層，有解剖報告書可按（同上少年保護事件卷第二八三頁），被告等及其他同夥猶未罷手，持續圍毆聯手再為攻擊，足見刀利、手猛，刀、棒齊下，眾人合圍，被害人無可遁逃，被以利器朝足致命之胸背部重砍，可能致生大量內、外出血而生死亡結果，應為參與圍攻諸人行兇之際所能預見，被告等竟同時持續彼此執意作為、交互利用，能否謂被告等無互相利用他人之行為，達成共同殺害呂雨霖、甲○○目的之確定或不確定故意？自非毫無研酌之餘地。本件究竟實情如何，仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及被告等涉
犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，僅以被告等之攻擊行為非致命、與被害人無仇怨、事前未謀議殺人等情即率予判決，其採證難謂無證據調查未盡之違法。㈡有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，成年人與兒童及少年共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知共同實施犯罪者，為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見共同實施犯罪者係兒童及少年，且對於與兒童及少年共同實施犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決事實欄認定乙○○與少年陳○遠、潘○寒、陳○賢、林○勝、曾○益及林○雄基於傷害之犯意聯絡及行為之分擔，共同聯手傷害被害人呂雨霖、甲○○，使呂雨霖受有右腰及右上背部撕裂傷、肝臟撕裂傷、低血容積性休克、臀部穿傷等傷勢，送醫不治死亡結果，甲○○則受有背部深度砍傷之傷害等情，而論處乙○○上揭共同傷害致人於死罪刑，主文欄維持第一審論處乙○○成年人與少年共同犯罪之旨。但對於乙○○究係明知陳○遠、潘○寒、陳○賢、林○勝、曾○益及林○雄為未滿十八歲之少年？抑或對之具有不確定故意？理由內對此要件亦未說明其憑以認定之證據，遽予論處乙○○成年人與少年共同傷害致人於死罪刑，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑，併有理由不備之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
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