最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一二六○號
上 訴 人 江信賢
選任辯護人 楊 揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年十一月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字
第一三二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度
偵字第一七六八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江信賢上訴意旨略稱：㈠、原審維持第一審對上訴人為有罪之判決，無非以證人梁幸華之證述為主要依據，惟梁幸華於第一審證稱：被查扣之毒品係伊之前施用留下的，警詢及偵查中供稱毒品係向綽號「小黑」之上訴人購買，是警察要伊這樣講的，並說伊不乖乖配合就把伊小孩送社會局，伊當時心裡害怕，才配合警察云云。上訴人乃聲請傳訊梁幸華釐清警詢及偵查中供述之適法性。原審對此聲請並未於判決中敘明准否之理由，且若警方曾對梁幸華有以不正方法取供，縱已傳訊承辦警員到庭作證，然仍不足以釐清事實，原審未細心審酌，有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡、販賣毒品，須以營利為意圖，原判決僅以推定之詞，未具體說明係依憑何種證據認定上訴人有營利意圖，顯違證據法則並有判決理由不備之違法。且梁幸華已證稱扣案之甲基安非他命係伊之前留下來的，原審並無確切之證據證明係由上訴人販賣予梁幸華，亦未調查梁幸華被查扣之甲基安非他命來源，此攸關上訴人是否成立販賣毒品罪責，自應詳加調查，原審未詳細論列，亦有判決理由不備之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國一○○年八月七日下午八時四十分許，在新北市○○區○○路○○○號小碧潭捷運站，以新台幣（下同）五百元之價格，售予梁幸華第二級毒品甲基安非他命一包。嗣經警就上訴人所持用之行動電話執行通訊監察而查悉上情，乃於同日下午八時五十分許，在新北市○○區○○路○○○號前查獲梁幸華，梁幸華當場主動由內衣內取出前開甲基安非他命（驗餘淨重0.2118公克）交警查扣，且供出毒品來源為上訴人而查獲等情
。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，並依刑法第五十九條減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人與梁幸華於一○○年八月七日下午七時八分迄同日下午八時十八分，相互以電話聯絡並約在小碧潭捷運站見面，嗣兩人見面後，梁幸華即坐上上訴人所駕駛之車輛，並於車內停留數分鐘後，即各自離去。嗣警方在上址查獲梁幸華並扣得甲基安非他命一包之事實，業據上訴人自承屬實，核與梁幸華證述相約見面後遭警查獲持有甲基安非他命之經過互核一致，並有通訊監察譯文、搜索同意書、搜索扣押筆錄及自梁幸華身上所查扣之白色粉末一包，經送鑑定後為甲基安非他命之交通部民用航空局航空醫務中心一○○年八月二十四日航藥鑑字第0000000 號鑑定書可按。故上訴人與梁幸華於前揭時地相約見面後，梁幸華旋遭警方查獲持有扣案第二級毒品之事實，堪以認定。㈡、梁幸華於警詢、偵查中均指證係向綽號「小黑」之上訴人購買被查扣之甲基安非他命明確，而其警詢時之證詞與其於第一審審理時附和上訴人之辯解改證稱：案發當日與上訴人見面係要合資購買毒品，但因上訴人的朋友沒有接電話，伊與上訴人就各自離去，上訴人沒有交付毒品給伊，扣案毒品是之前施用剩下的等語顯不相符，惟梁幸華於警詢陳述自己有施用（甲基）安非他命及如何向上訴人購買毒品之過程，並無刻意規避，對於上訴人之綽號係「小黑」及其年齡、身高、外觀等特徵與聯絡方式及向上訴人購買毒品之時間、地點、金額等過程均描述明確，復參酌警方於製作警詢筆錄時已明確告知係以持有第二級毒品之現行犯予以逮捕，並諭知得保持緘默、可選任辯護人及可請求調查有利證據之法定權利。梁幸華於同日檢察官訊問時未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形，可認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志。至梁幸華雖於第一審證述稱：警察要伊說是跟上訴人購買甲基安非他命毒品，……警察在警察局跟伊說等一下移送地檢署，警員會打電話給地檢署，只要伊照著警詢筆錄講，伊很快就可以出來，在警察局時，伊很害怕，很怕會見不到伊的小孩，在地檢署時，伊很害怕，伊怕不能出去云云。惟梁幸華前曾執行觀察勒戒，足見其因持有甲基安非他命遭警方以現行犯逮捕，所觸犯罪名僅係持有第二級毒品之罪，刑責非重，自知之甚詳，所述為怕見不到小孩乃配合警員要求指證上訴人販賣毒品云云，本非可採。且衡諸梁幸華事後於一○○年八月九日、八月十日多次與上訴人在電話中討論伊於八月七日遭新店分局查獲經過、有無查出上訴人真實身分、車牌號碼及有無指認上訴人等情，梁幸華並再三於電話中向上訴人陳述不會指認上訴人、會說不認識等語。顯見上
訴人與梁幸華就扣案毒品之來源業已有所勾串，從而應認其先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，應有證據能力。另梁幸華於一○○年八月八日檢察官訊問時，業經檢察官以證人身分訊問並命其具結，其後亦經第一審傳喚到庭，由上訴人及其辯護人詰問，以保障上訴人訴訟上之防禦權，並無顯有不可信之情況，是梁幸華於檢察官訊問時之陳述，自有證據能力。原審復依職權傳訊製作梁幸華警詢筆錄之警員林聲揚以釐清梁幸華之警詢陳述並非出於利誘或脅迫。上訴人之辯護人泛稱梁幸華於偵查中之陳述被脅迫，有顯不可信之情形，難以採信。另有通訊監察譯文及梁幸華站立於信義房屋前等待上訴人之監視器翻拍照片為憑，足證梁幸華當日急需第二級毒品，乃撥打電話向上訴人確認有無第二級毒品，於上訴人告知有一個單位，二人就購買第二級毒品五百元達成合意後，相約在小碧潭捷運站見面，梁幸華並先行抵達該處後撥打電話向上訴人確認究竟何時可到達，是由上開通話內容暨兩人見面後，現場監控之警員立即在梁幸華身上扣得甲基安非他命一包，客觀上與梁幸華於警詢、偵查中證述以五百元向上訴人購買扣案第二級毒品之經過完全吻合，從而梁幸華於警詢及偵查之證詞自屬信而有徵。㈢、梁幸華於該日通訊監察譯文中本即表明因自己須要施用毒品，乃再三向上訴人確認有無毒品可資出售交付，達成購買合意後，梁幸華因上訴人遲未抵達，而撥打電話催促，此情形與梁幸華於電話中談及是當晚自己要施用等情相符。另佐以梁幸華遭警查獲之毒品係藏放在內衣之私密部位，顯係刻意放置以規避查緝，梁幸華雖改證稱扣案毒品係之前施用剩餘云云，如若為實，梁幸華既已持有毒品，自無另行取得毒品之急迫性，又何須於電話中以自己施用為由再三催促上訴人到場？參酌扣案甲基安非他命之含袋重量約0.35公克（驗餘淨重0.2118公克），亦與該日上訴人與梁幸華通話中談及之一個、五百元等交易單位大致符合，足認梁幸華於原審證述扣案毒品非向上訴人購買云云，係迴護之詞。㈣、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，上訴人殊無任意將甲基安非他命毒品讓與他人之可能，另參照上訴人於接獲梁幸華購買毒品之電話後，即由中和開車前去新店交付毒品，就其交易之過程觀之，顯見上訴人係販賣甲基安非他命以牟利，故上訴人
營利之意圖，亦堪認定。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已就梁幸華於警詢時之陳述與審判中不符，且符合「可信性」及「必要性」，有刑事訴訟法第一百五十九條之二「傳聞法則例外」規定之適用，認有證據能力等旨詳為說明（見原判決第四頁至第六頁）。另梁幸華於偵查中所為之證詞，經具結供證明確，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而認梁幸華於偵查中業經依法具結之陳述，並無顯有不可信之情況，嗣並經第一審法院以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，認為有證據能力，亦已詳為說明（見原判決第六頁理由壹、二）。至於上訴人之辯護人辯護意旨以梁幸華警詢、偵查係不正取供，亦經第一審及原審調查後於判決中詳述不可採之理由。上訴意旨仍指稱梁幸華於警詢、偵查中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。原判決已於理由內敘明梁幸華已於第一審經合法訊問，並給予上訴人及其辯護人詰問之機會，且其陳述明確，上訴人及其辯護人再為聲請，並無訊問之必要（見原判決第十七頁），因而不再為無益之調查等情綦詳。上訴意旨指摘原審對此聲請未於判決中敘明准否之理由，並有調查職責未盡及理由不備之違誤云云，並非依卷證資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二 日
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