最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一一一七號
上 訴 人 葉志男
王增祥
上 列一 人
選任辯護人 莊柏林律師
上 訴 人 王場玉
翟小琳
上列二人共同
選任辯護人 薛欽峰律師
王榮容律師
上 訴 人 林永章
選任辯護人 黃照峯律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年十月十三日、一○○年十二月三十日第二審判
決（九十九年度上訴字第四四一四號，起訴案號：台灣士林地方
法院檢察署九十八年度偵字第一六九○一、一六九○三號，九十
九年度偵字第一三○一、一三○二、二三四七、二三四八、三六
二七、四一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、葉志男、王增祥、王場玉、翟小琳上訴及林永章對原審民國 一○○年十二月三十日刑事判決附表二編號一（包括同判決 附表二編號二、三所載，依修正前刑法連續犯論以裁判上一 罪部分）、四至九、十二上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉志男上訴意旨略稱：依台北市一般廢棄物清除處理費徵收自治條例第二條第一項、第二項及第九條第一項、第二項之相關規定，暨「台北市專用垃圾袋」上印有使用偽袋者科處罰鍰等情，可見「台北市專用垃圾袋」係台北市政府環境保護局（下稱台北市環保局）委託廠商製作，用以表示業經隨袋繳納垃圾清潔規費，而得送交台北市環保局清潔人員清運之許可證，參照最高法院相關判例等，葉志男所為係行使刑法第二百十二條之特種文書。乃原判決竟論葉志男以行使偽造準公文書罪，於法有違等語。上訴人王增祥上訴意旨略稱：㈠、「台北市專用
垃圾袋」係得送交清運及收費之證明，而該等證明專為提供清運垃圾服務之用，應視為具有特許性質之憑證，王增祥行使偽造「台北市專用垃圾袋」之行為，應論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。又專用垃圾袋之標章或防偽標籤，若脫離垃圾袋本體，均無法單獨表示其用意之證明。乃原判決竟論王增祥以行使偽造準公文書罪，復未說明其所依憑之證據及理由，於法有違。㈡、王增祥因從事一般廢棄物之清除業務，不慎購買並使用偽造之「台北市專用垃圾袋」，業已深感悔悟，案發後並曾向檢方提供上游資訊，原審自應參酌相關規定，對王增祥從輕量刑。乃原判決未考量王增祥之主觀犯意及犯後態度等，其對王增祥所量處之刑過重等語。上訴人王場玉、翟小琳上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由相關論述說明各情，足見王場玉、翟小琳於為本案之行為時，「台北市政府處理依廢棄物清理法第五十條、第五十一條第一項、第二項、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十六條、第五十七條、第五十八條、第五十九條案件裁罰基準」（下稱裁罰基準前規定）及「台北市政府環境保護局各類違反環保法令案件裁罰基準」（下稱裁罰基準後規定），均為合法存在有效之法令，王場玉、翟小琳依據裁罰基準前規定裁罰，並無違背法令之處。王場玉、翟小琳並不知另有裁罰基準後規定之存在，台北市環保局亦未對渠等二人施以教育訓練，乃原審就王場玉、翟小琳依據裁罰基準前規定裁罰，未調查是否有不當之處，亦未審酌渠等二人是否係明知違背法令，及渠等二人是否具有圖利之不法意圖等情，即逕為不利於王場玉、翟小琳之認定，於法有違。㈡、邱淑英、陳添福、蔡少宏使用偽造之「台北市專用垃圾袋」時，均表示渠等並非偽造垃圾袋之使用者，王場玉、翟小琳雖要求渠等找出實際行為人，但並未要求渠等提供不實之人頭資料，參照邱淑英、蔡少宏相關供述各情，及相關通訊監察錄音譯文內容，暨王場玉、翟小琳苟有圖利之犯意，僅需不予查緝或不予開立舉發通知書即可等情，足見王場玉、翟小琳並非明知邱淑英等業者有違法情事，所為亦絕無圖利邱淑英等業者之意圖及犯意，乃原審未詳細斟酌上開各情，即逕為不利王場玉、翟小琳之認定，於法有違。又依原判決之論述說明及相關事證顯示，王場玉、翟小琳就原審一○○年十二月三十日刑事判決（下稱第二次判決）附表二編號二、三、十所示部分，確係信賴邱淑英、蔡少宏所提出之相關資料據以舉發，王場玉、翟小琳就該部分並無偽造文書之犯意及行為，乃原審未詳細斟酌相關各情，即就該部分逕為不利於王場玉、翟小琳之認定，亦於法有違。㈢、王場玉、翟小琳就原審第二次判決附表二編號二十一、二十二所示部分，僅係為平衡查緝地點，一時失慮將舉發通知書之違規地點，偽載為台北市大同區及萬華區，上情並不足以生損
害於公眾或他人，自不得以偽造文書各罪相繩。又原判決就王場玉、翟小琳本件相關犯行，未依接續犯或集合犯論以包括之一罪，復未審酌王場玉、翟小琳係因認真執行稽查工作，致所開立之舉發通知書較多，其對王場玉、翟小琳所量處之刑過重，於法有違。另依原審第二次判決論述王場玉、翟小琳同意清潔業者，以人頭代替真正之受罰人而登載不實文書等相關各情，足見王場玉、翟小琳縱有行政上之疏失，惟在主觀上確無圖利他人之犯意。乃原判決未詳細斟酌上開各情，即逕為不利於王場玉、翟小琳之認定，於法有違等語。上訴人林永章對原審第二次判決附表二編號一（包括同判決附表二編號二、三所載，依修正前刑法連續犯論以裁判上一罪部分）、四至九、十二上訴部分，其上訴意旨略稱：㈠、原審第二次判決認定林永章有該判決附表二編號一、四至九、十二所示之犯行，並未說明其所依憑之證據及理由，其理由欠備。又原審第二次判決就其附表二編號一所示部分，認定係由翟小琳在舉發通知書上偽造被通知人之署押，而原審就林永章對上情是否知情參與，並未詳予調查釐清，即逕為不利於林永章之認定，其調查未盡，於法有違。㈡、依原審第二次判決事實欄之認定記載，足見如該判決附表二編號四至九、十二所示部分，王場玉係基於概括之犯意為之，應依接續犯論以包括之一罪。林永章雖就該判決附表二編號一、四至九、十二所示部分認罪，惟林永章於原審之選任辯護人於原審審理中為林永章辯稱：上開部分應論以包括之一罪等情明確。乃原判決就上開部分予以分論併罰，復未說明其就林永章上開所犯各情，何以未依接續犯論以包括一罪之理由，於法有違等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原審綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，㈠、於一○○年十月十三日刑事判決（下稱第一次判決）認定葉志男、王增祥（共同），有該判決所示行使偽造「台北市專用垃圾袋」之犯行等情。因而撤銷第一審九十九年五月二十一日關於葉志男、王增祥部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處葉志男、王增祥（共同）犯行使偽造準公文書（王增祥累犯，葉志男、王增祥並各依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑）罪刑。㈡、於第二次判決認定王場玉、翟小琳、林永章係台北市環保局清潔隊員，兼派該局環境衛生巡查員，均係偽袋查察小組成員之公務員，共同為該判決所示登載及偽造不實之舉發通知書，其中部分並有據以圖利邱淑英、蔡少宏等人之犯行。又王場玉並另有幫助登載及偽造不實舉發通知書之犯行等情。因而撤銷第一審九十九年九月二十四日關於王場玉、翟小琳、林永章有
罪部分之判決，依想像競合犯從一重及修正前刑法連續犯之規定，暨就王場玉如原審第二次判決附表四編號二至五所示部分變更檢察官所引應適用之法條，改判論處王場玉、翟小琳、林永章共同連續犯行使公務員登載不實文書罪（各依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，另各依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）；共同犯行使公務員登載不實文書罪十五罪（各分別依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，於九十六年四月二十四日之前所犯二罪，另各分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）；共同犯公務員對主管事務圖利罪十四罪（各分別依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑），及王場玉幫助犯行使公務員登載不實文書罪三罪（分別依刑法第三十條第二項、第五十九條之規定遞減輕其刑，另分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其認定上訴人五人有前揭犯行，所依憑之證據及認定之理由明確。所為論斷，俱有卷證資料可憑（前揭林永章所犯各罪，有部分之罪未敘述上訴理由者，詳後述二）。且查：㈠、原審第一次判決已說明葉志男等雖辯稱：「台北市專用垃圾袋」係專用以盛裝一般廢棄物之容器，應屬於刑法第二百十二條所規定之特許證。又依台北市一般廢棄物清除處理費徵收自治條例第九條等之相關規定，及「台北市專用垃圾袋」上印有使用偽袋者科處罰鍰等情，而葉志男等已提供偽造上游之來源，應對葉志男等為無罪之諭知云云。惟「台北市專用垃圾袋」係台北市環保局製作，其內容足以表示業經隨袋繳納垃圾清潔規費，而得將垃圾送交台北市環保局清潔人員清運之證明，又其上防偽標籤依特約為表示辨識「台北市專用垃圾袋」規格及真偽之證明，係屬準公文書，葉志男等辯稱：「台北市專用垃圾袋」係屬刑法第二百十二條之特種文書，係屬誤會。又台北市一般廢棄物清除處理費徵收自治條例第九條等，關於科處及免予處罰之相關規定，係指科處及免予科處行政罰鍰而言，並不能以此解免葉志男等之刑事責任等情甚詳（見原審第一次判決理由欄貳、二）。葉志男、王增祥上訴意旨指稱：依台北市一般廢棄物清除處理費徵收自治條例第九條等相關規定，及「台北市專用垃圾袋」上印有使用偽袋者科處罰鍰等情，「台北市專用垃圾袋」係屬刑法第二百十二條所規定之特種文書，原判決論處渠等二人行使偽造準公文書罪，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十一條之行使偽造準公文書，其法定本刑為「一
年以上七年以下有期徒刑」。原審對王增祥所犯行使偽造準公文書罪，於依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，及依第五十九條之規定酌量減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌王增祥本件犯罪之一切情狀，就王增祥所犯上開之罪量處有期徒刑七月，已屬低度之刑，且原審第一次判決並已詳細說明其理由。又刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」；貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務圖利罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。原審對王場玉、翟小琳所犯共同連續犯行使公務員登載不實文書罪、共同犯行使公務員登載不實文書罪十五罪，於各依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，及對王場玉幫助犯行使公務員登載不實文書罪三罪，分別依刑法第三十條第二項、第五十九條之規定遞減輕其刑，暨對王場玉、翟小琳所犯公務員對主管事務圖利罪十四罪，於各分別依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌王場玉、翟小琳本件犯罪之一切情狀，就渠等所犯上開各罪於法定刑度內，分別量處如原審第二次判決附表一之一所示之低度刑，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。王增祥、王場玉、翟小琳上訴意旨指稱：原判決對渠等所量處之刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原審第二次判決已說明：訊據林永章、王場玉、翟小琳，均坦承有行使公務員登載不實文書、偽造私文書等犯行（見原審第二次判決第十四頁第三十至三十一行），並據同判決附表二編號四至九所示之被冒名受罰人陳俊義、張永鑫、沈周榮、呂文得、李如榮、徐振起等人證述明確（見同上判決第二十九頁第十九行至第三十頁第二行）。林永章雖另否認知悉該附表二編號二、三、十、十一、十三至三十二所示之舉發通知書係屬不實，惟依王場玉、翟小琳、邱淑英、蔡少宏、陳添福、洪中德相關供述各情，參照王場玉、翟小琳、林永章三人係共同執行偽袋之稽查，並共同在舉發通知書上蓋上渠等職章等情，林永章、王場玉、翟小琳對行使公務員登載不實文書、偽造私文書等犯行，顯互有犯意聯絡及行為分擔，林永章否認知悉相關舉發通知書不實云云，係屬事後卸責之詞，並無足取等情甚詳（見同上判決第二十六頁第十六行至第二十七頁第十五行）。原審第二次判決認定林永章有該判決附表二編號一、四至九、十二所示之犯行，已說明其所依憑之證據及理由。林永章上訴意旨指稱原判決認定林永章有上開犯行，並未說明其所依憑之證據及理由，於法有違云云，其未依卷內訴訟資料任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人、
辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原審第二次判決就王場玉、翟小琳、林永章有該判決事實欄所載之犯行，及渠等相關辯解各情何以不足採信，已說明其所依憑之證據及理由等情明確，而王場玉、翟小琳就渠等上訴意旨㈠所載各情，及林永章就同判決附表二編號一所示部分，即其與王場玉、翟小琳間是否有犯意聯絡及行為分擔一節，俱未陳明渠等曾聲請原審為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，王場玉、翟小琳、林永章及渠等於原審之選任辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請原審對上情再為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第三宗第三四五頁背面）。渠等待上訴本院後指稱：原審就上情未為調查釐清，即逕為不利於渠等之認定，於法有違云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。原審第二次判決就王場玉、翟小琳所犯上開各罪予以分論併罰，及就林永章所犯如該判決附表二編號一、四至九、十二所示各罪予以分論併罰，即認王場玉、翟小琳、林永章所犯上開各罪均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又王場玉、翟小琳所犯上開各罪，亦無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之性質，亦不符合集合犯之要件。縱認原判決就上情未為說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。王場玉、翟小琳、林永章上訴意旨指稱，原判決就渠等上開所犯各罪，未依接續犯或集合犯論以包括之一罪，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權
，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人五人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又葉志男、王增祥前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認定與之有想像競合犯裁判上一罪之詐欺得利部分，係不得上訴於第三審法院之罪，亦應從程序上併予駁回。
二、林永章其餘上訴（即原審第二次判決附表二編號十、十三、 二十一、二十二、二十六、三十至三十二所載行使公務員登 載不實文書，及同判決附表二編號十一、十四至二十、二十 三至二十五、二十七至二十九所載公務員對主管事務圖利） 部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。林永章對於原判決不服，提起上訴，並未聲明係一部上訴，應視為就本案全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林永章對原審第二次判決附表二編號十、十三、二十一、二十二、二十六、三十至三十二所載，論處其行使公務員登載不實文書罪刑，及就同附表二編號十一、十四至二十、二十三至二十五、二十七至二十九所載，論處其公務員對主管事務圖利罪刑部分，不服原判決，於一○一年一月十三日具狀提起上訴，並未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，林永章此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十九 日
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