最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一○七三號
上 訴 人 潘自立
陳倩玉
共 同
選任辯護人 謝尚修律師
上 訴 人 郭仕女
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 林佳瑞
李徽邑
謝曜嶸（原名蔡銘峰）
張昌平
謝華霖
曾致堅
蘇易翔（原名蘇浩偉）
汪建和
上 列六 人
共 同
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一０一年三月二十七日第二審更審判決（九十九年度金上
更㈠字第一六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五
年度偵字第二０四九、四七七七、一０五四０號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於潘自立、曾致堅、郭仕女、林佳瑞、李徽邑、汪建和、張昌平、陳倩玉、謝華霖、蘇易翔、謝曜嶸部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人潘自立、曾致堅、郭仕女、李徽邑、汪建和、張昌平、陳倩玉、謝華霖、蘇易翔、謝曜嶸（以下稱潘自立等十人）、林佳瑞有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處潘自立等十人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣壹億元以上罪刑；論處林佳瑞幫助法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣壹億元以上罪刑，固非無見。惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決事實認定及理由說明
均記載「『聯合生技國際股份有限公司（下稱聯合生技公司）』於民國九十三年十一月十日核准設立」，由潘自立等十人自「九十三年十月間」起以多層次傳銷方法，招攬不特定人投資聯合生技公司成為會員，再由會員憑藉該公司階級制度及高額獎金發放的誘因，招攬更多不特定人投資成為會員，以迅速壯大組織，再以給付會員與本金顯不相當高達百分之六十以上紅利，作為吸引不特定人投資的手段，而違法吸收資金，並用後期收款充作前期會員之紅利，合計招攬會員五千五百三十人、吸金金額為新台幣（下同）五億四千七百十七萬八千零八十元〈每位投資人投資時間均詳如原判決附表一、二所載〉（見原判決第四至八頁、、第四十四至四十六頁），而論以違反銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項之罪，並於主文諭知其等共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣壹億元以上罪刑。認違法吸金之犯罪主體係法人聯合生技公司，然該公司既於九十三年十一月十日方設立，又謂自「九十三年十月間」之違法吸金亦為該公司所為，自有理由矛盾之違誤，且就附表一編號182、271、363、365、368 等九十三年十一月十日前之吸金是否聯合生技公司本件犯罪範圍，而應由潘自立等十人負其刑責，原判決亦未說明理由，同有理由不備之違法。㈡銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪，二者規範之行為不同。除上揭事實所載「給付會員年利率高達百分之六十以上之紅利」吸引投資，並以「後期之收款充作前期會員之紅利」手段外，原判決且認定潘自立等十人對不特定人宣稱：聯合生技公司投資種植蘭花、生產醬油、投資大陸酒廠等事業，獲利極佳，並帶同投資者參觀南投縣草屯鎮○○路○○○號
黃耀德所經營之蝴蝶蘭組織栽培場、雲林縣古坑鄉○○段○○○○○地號鄒年淦所經營之駝鳥園，並向投資人宣稱該蘭花園為聯合生技公司所經營、投資，向投資人鼓吹聯合生技公司具高獲利能力（見原判決第六至七頁）；理由中並說明：「向投資人宣稱該蘭花園為聯合生技公司所經營、投資，使投資人『誤信』聯合生技公司具高獲利能力」（見原判決第四十六頁第十六至十七行），及投資草屯蘭花組織栽培場、綠益康醬油工廠之契約終未成局，投資大陸酒廠一事亦僅會議記錄及匯出款項（見原判決第七十二至七十三頁）。亦認定聯合生技公司無投資種植蘭花、生產醬油、投資大陸酒廠而高獲利情事，僅係以後期收款充作前期會員紅利方式以應付給付年利率高達百分之六十以上紅利，致投資人誤信該公司具高獲利能力而同意給付資金，似有施詐術使人陷於錯誤情事，卻又認上訴人等無不法所有意圖，不構成詐欺或常業詐欺，而論以違反銀行法第一百二十五條之正犯或幫助犯，亦有理由矛盾之違法。且稽之證人卓振裕調查局詢問中陳稱：「（聯合集團產業機構除吸收資金外，有無從事其他營業業務？）本公司除向社會大眾募集資金投資蝴蝶蘭外，並無從事其他營業業務」（見九十四年他字第一八０四號卷第五十二頁反面）；潘自立於調查局詢問中陳稱：「（聯合公司新竹分公司除吸收會員加入外，有無從事其他商品販售業務？）純粹是吸收會員加入，並未從事其他商品販售業務」（同上卷第四十七頁正面），於第一審中結證：「（當時你在調查局筆錄提到因為公司發放紅利高達百分之六十，擔心如此發放會發不出錢，要求降低分紅比例，張簡清欽於九十五年一月初公告，將於九十五年三月開始實施新制，有何意見？）事實，因為自己有投資，看不到產業獲利才會擔心，要求公司實質投資到產業上去，時間忘記了，印象中有看到這個公告，九十五年一月初之前都沒有看到聯合生技公司產業有獲利」；蔡田龍於第一審中證稱：在九十四年十一月一日簽買賣契約書，張簡清欽只支付了訂金二百五十萬元，因為他們要求我們給他們掛聯合生技公司的招牌，我們要求要先給訂金才懸掛（見第一審卷第八宗第五十六頁）。如均可採取，聯合生技公司似不具高獲利之實際營運以支應高紅利給付會員，而使不特定人誤信投資，原判決未予調查釐清，遽謂上訴人等之吸金無不法原因而係真實投資需求之吸金，亦有證據調查未盡之違法。㈢共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。然行為人如就其他行為人之行為，並無認識且亦無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪者，難認行為人就其他行為人之行為亦應負共同正犯之責。原判決認定潘自立等十人共犯法人行為負責人非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上。惟
除上揭事實之認定外，原判決並認定潘自立、謝曜嶸係聯合生技公司行為負責人，李徽邑、郭仕女為聯合生技公司重要成員，曾致堅、陳倩玉、汪建和、蘇易翔、張昌平、謝華霖自九十三年十月間起，「陸續」投資加入聯合生技公司；其等共同基於違反銀行法、公平交易法之犯意聯絡，自「九十三年十月間起」先以多層次傳銷的方法，對外招攬不特定人投資聯合生技公司成為會員，再由投資會員憑藉「聯合生技公司階級制度及高額獎金發放的誘因，招攬更多不特定人投資聯合生技公司成為會員，以迅速壯大組織，再以給付會員與本金顯不相當之紅利，作為吸引不特定人投資的手段，達到違法吸收資金的目的。合計招攬會員約五千五百六十二人，吸金金額約五億四千五百六十萬六千四百元（見原判決事實、）。曾致堅、陳倩玉、汪建和、蘇易翔、張昌平、謝華霖等人既是「陸續」加入，其等實際參與吸金之起迄時間究竟為何？「投資加入」聯合生技公司，是否即係違法吸金行為之開始？潘自立、謝曜嶸、李徽邑、郭仕女係何時參與公司負責吸金？渠等加入前後，對其他行為人之吸金行為有無認識，有否利用其他行為人既成之事實達到一定之犯罪之意思？渠等於各該參與犯罪時期，其於共同犯意聯絡範圍內之共同犯罪所得是否均達一億元以上？原判決尚未釐清，遽以渠等就聯合生技公司自九十三年十月間起吸金之總金額「約五億四千五百六十萬六千四百元」均共同負責，認渠等本件共同犯罪所得均達一億元以上，其認定除嫌速斷外，亦有判決理由不備之違誤。㈣銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。原判決認定本件潘自立等十人犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪，犯罪吸金金額約「五億四千五百六十萬六千四百元」，理由中僅說明已扣案之其中「七千五百九十四萬元」犯罪所得應發還被害人故不為沒收諭知，其餘未扣案（或已發還）之吸金所得金額卻未審認應否發還被害人或得請求損害賠償之人？應否諭知沒收、追徵或抵償？亦未說明所憑之證據及理由，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪之諭知部分，因檢察官認與上開論罪科刑部分為刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十九 日
Q
, 台灣公司情報網