最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一○二二號
上 訴 人 徐秀娟
選任辯護人 張耀聰律師
上 訴 人 王建勝
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人 曾朝昌
吳修齊
楊志凱
楊 玲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年十一月二十八日第二審判決（一○一
年度上訴字第九五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○○年度偵字第二四二○二、二九五○八、三三五七三、三四四
七八、三五二九六、三五五一一、三五五九七、三五五九八號，
一○○年度毒偵字第七四○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、徐秀娟、曾朝昌、王建勝、楊志凱、吳修齊及楊玲運輸第二級毒品、施用第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐秀娟上訴意旨略稱：㈠、依徐秀娟與謝麗香（業經原審判處罪刑確定）合資購買毒品之出資比例，徐秀娟僅能分得約九十八公克之甲基安非他命，數量並非鉅大。原審未就徐秀娟對於毒品之施用量詳予調查，又未說明不予調查之理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈡、運輸毒品罪，必須別無其他特定目的，純係轉運輸送毒品者，始屬相當。徐秀娟係為供己自行施用而南下購毒，又僅能分得約九十八公克之甲基安非他命，且自購得毒品後迄遭查獲時止，均未攜帶該毒品，客觀上並無運輸毒品之行為，亦無運輸毒品之犯意。原審遽為不利於徐秀娟之認定，適用法則不當。㈢、本件購買毒品之過程已遭警方全程監控，徐秀娟等人根本無法完成運輸毒品之行為，自不能令負運輸毒品既遂刑責，原判決適用法則不當等語。上訴人楊玲上訴意旨略稱：㈠、楊玲於原審主張其係誤吸蔡祥龍（業經第一審判處罪刑確定）住處摻有第一級毒品海洛因之香菸，並無施用海洛因
之犯意等情。原審未傳喚蔡祥龍就此予以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、由謝麗香於第一審法院準備期日之陳述，可知楊玲確曾與謝麗香協議出資新台幣（下同）五萬元合購毒品。原審未採納上開謝麗香有利於楊玲之證言，亦未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。㈢、楊玲於原審辯稱：其亦出資購買毒品，將之攜回台北，主觀上無運輸毒品之犯意，及其係誤用摻有海洛因之香菸云云，均係行使刑事訴訟法上之防禦權、辯明權。原審竟以此為量刑基準，有違刑法第五十七條第十款之意旨等語。上訴人曾朝昌上訴意旨略稱：㈠、曾朝昌已供出其毒品來源及上游為上訴人即共同被告王建勝及已判決確定之陳建全，應依毒品危害防制條例第十七條第一項獲得減刑寬典。曾朝昌於原審曾聲請就此調查，原審未予調查，亦未予以說明，有調查未盡之違法。㈡、原審量刑時未依刑法第五十七條規定，考量曾朝昌之犯罪動機、生活狀況、品行及犯罪後態度，遽行判決，顯非適法。㈢、曾朝昌已經檢察官同意，依證人保護法之規定減輕其刑。原審未依該法予以減輕其刑，顯屬違法等語。上訴人王建勝上訴意旨略稱：㈠、王建勝於警詢及偵查中已供出共犯陳建全，並供出毒品係來自林坤祿，至於林坤祿之未遭查獲，咎在檢警未善盡積極偵查義務，不能因此剝奪王建勝之減刑機會，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項，自非適法。㈡、王建勝坦承犯行，且協助警方追查共犯及毒品上游，乃原判決竟判處有期徒刑四年十月，較同案被告刑期為重，有違罪刑相當原則、比例原則等語。上訴人楊志凱上訴意旨略稱：㈠、曾朝昌販賣第二級毒品予吳介瑋之二次犯行，及陳建全另設有製毒工廠等情，均係因楊志凱之供述而查獲，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，自非適法。㈡、楊志凱並無前科，犯後坦承犯行配合調查，僅高職畢業，且涉世未深，遭人慫恿利用而犯案，其情狀顯可憫恕，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。上訴人吳修齊上訴意旨略稱：第一審判決認吳修齊共同販賣甲基安非他命之數量為少，對象僅一人，獲利非鉅，所生危害較低等情。原審亦認吳修齊犯後坦承犯行，態度良好。乃原審未審酌吳修齊有無可憫恕之處，適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定徐秀娟、楊玲、曾朝昌、王建勝及已判決確定之陳建全有原判決事實欄二所載，徐秀娟為供自己施用，與謝麗香及其弟蔡祥龍（以上二人均已判刑確定）共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（謝麗香另單獨基於販賣甲基安非他命營利之犯意），由徐秀娟、謝麗香合資一百萬元（徐秀娟出資二十萬
元，謝麗香出資八十萬元），經蔡祥龍之聯繫安排，由北部地區至高雄地區向曾朝昌購買甲基安非他命。徐秀娟、謝麗香並分別邀同趙芳富（業經原審判處罪刑確定）、楊玲一同南下購毒，楊玲、趙芳富亦與徐秀娟、謝麗香、蔡祥龍共同基於運輸甲基安非他命之犯意聯絡，由徐秀娟、謝麗香、楊玲、趙芳富聯袂至高雄地區與蔡祥龍會合後，推由蔡祥龍在高雄市「雙橡園汽車旅館」第二○七號房內，向曾朝昌、陳建全、王建勝購得價值一百萬元之甲基安非他命一包。曾朝昌亦與陳建全、王建勝共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，在上址共同販賣價值一百萬元之甲基安非他命一包予蔡祥龍。蔡祥龍取得上開甲基安非他命，即駕駛第○○○○－○○號自用小客車，將之運輸至高雄市前鎮區○○○路○○○巷○號八樓之二住處，交由徐秀娟、謝麗香、楊玲試用後，再推由楊玲攜帶該包如原判決附表（下稱附表）二編號1 所示之甲基安非他命，與徐秀娟、趙芳富、謝麗香搭乘計程車，共同將該包甲基安非他命由蔡祥龍住處運輸至台灣高速鐵路股份有限公司（下稱高鐵）左營站，欲再搭乘高鐵列車，將該包甲基安非他命繼續運輸至台北地區。惟因已遭警方監控，而於高鐵左營站售票處前當場查獲（以上即原判決事實二部分）。楊玲另有原判決事實欄四所載，施用第一級毒品海洛因一次之犯行。曾朝昌、楊志凱另有原判決事實欄五所載，共同意圖營利，以九千元之代價販賣重約一錢之甲基安非他命予吳介瑋之犯行。曾朝昌、吳修齊另有原判決事實欄六所載，共同意圖營利，以一萬七千元之代價販賣甲基安非他命二大包（內共十四小包，詳如附表八編號1、2所示）予吳介瑋，並由吳介瑋先賒欠價金之犯行等情。因而撤銷第一審關於曾朝昌、王建勝、楊志凱、吳修齊部分，及徐秀娟、楊玲運輸第二級毒品部分之判決，改判仍分別論處徐秀娟、楊玲共同運輸第二級毒品（均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑）罪刑；論處曾朝昌共同販賣第二級毒品三罪（均累犯，於各依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規定遞減輕其刑後，均處有期徒刑）罪刑；分別論處王建勝、楊志凱、吳修齊共同販賣第一級毒品（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處楊玲施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回楊玲此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：㈠、關於徐秀娟、楊玲運輸第二級毒品，及曾朝昌、王建勝共同販賣第二級毒品部分：上揭事實經過，業據徐秀娟、楊玲、曾朝昌、王建勝於偵、審中分別供認不諱，核與共同被告蔡祥龍、謝麗香、趙芳富及陳建全供述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）、扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命一包及其鑑定報告可
稽。徐秀娟、楊玲雖辯稱：渠等係購買毒品施用，主觀上並無運輸第二級毒品之犯意，且所為亦未達運輸毒品既遂階段云云，楊玲另辯稱：其亦出資五萬元與謝麗香合購毒品，該款由謝麗香墊付云云。然而：⑴、楊玲對其有無出資購買甲基安非他命乙節，所供前後反覆不一，且與謝麗香所供情節不符，自不足採。⑵、徐秀娟、楊玲等購得之甲基安非他命，經試用後，驗前淨重高達四九二．一二公克，驗後淨重四九二．一公克（原判決誤載為四九四．一公克），數量龐大，且徐秀娟、楊玲等欲將該毒品自高雄地區運送至台北地區，顯非單純零星夾帶或短途持送，自已成立運輸第二級毒品罪責。⑶、徐秀娟、楊玲等之犯罪計畫，係在高雄地區購買毒品後運輸至台北地區，則其等推由蔡祥龍購得甲基安非他命後，自雙橡園汽車旅館攜至其上開住處，再由徐秀娟、楊玲及謝麗香、趙芳富共同攜帶運送至高鐵左營站，自已著手起運，而屬既遂。縱渠等為警方所監控，亦與其等運輸毒品犯行已屬既遂，不生影響。㈡、關於楊玲施用海洛因部分：上揭事實，業據楊玲於第一審及原審準備程序時自白不諱，其遭查獲時採集之尿液經檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，堪認其自白與事實相符。至於其嗣後雖具狀否認有施用海洛因犯行，辯稱：係誤吸摻有海洛因之香菸云云，然與上揭確切事證不符，亦無可採。㈢、關於曾朝昌與楊志凱共同販賣甲基安非他命予吳介瑋，及曾朝昌與吳修齊共同販賣甲基安非他命予吳介瑋部分：上揭事實，業據曾朝昌、楊志凱、吳修齊分別於偵、審中自白不諱，核與吳介瑋於偵查中證述之情節相符，並有通訊監察譯文及扣案如附表七編號1 所示之手機、如附表八編號1、2所示之甲基安非他命及其鑑定報告可稽，堪認曾朝昌、楊志凱、吳修齊上開任意性自白與事實相符。因認本件事證明確，徐秀娟、楊玲確有上揭運輸第二級毒品犯行，楊玲另有上揭施用海洛因犯行，曾朝昌、王建勝、楊凱志、吳修齊確分別有上揭販賣第二級毒品犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於徐秀娟、楊玲否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，並已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。本件依原判決所認定之事實，徐秀娟雖係為供自行施用，而與謝麗香合資購買甲基安非他命，然其與楊玲、謝麗香、趙芳富、蔡祥龍係共同計畫將購得之甲基安非他命，由高雄地區攜帶運送至台北地區，且其等攜帶之甲基安非他
命，驗前淨重高達四九二．一二公克，數量龐大，顯非「短途持送」或「零星夾帶」可比。原判決因認其等所為該當運輸第二級毒品罪之構成要件，已詳為說明。徐秀娟、楊玲上訴意旨仍指稱其等並無運輸毒品之犯意云云，係以自己之說詞，對原審所為採證認事之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件（參見本院二十六年滬上字第七四號判例意旨），換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。徐秀娟、楊玲等預定之犯罪計畫，即係在高雄地區購買毒品後運輸至台北地區，則其等推由蔡祥龍購得甲基安非他命後，自雙橡園汽車旅館攜至其上開住處，繼由徐秀娟、楊玲及謝麗香、趙芳富共同攜帶運送至高鐵左營站等所為，自已著手起運，而屬既遂。又本件雖因警方已對曾朝昌、王建勝實施通訊監察，以致徐秀娟、楊玲購買及運輸毒品之過程均遭警方監控，惟徐秀娟、楊玲及曾朝昌、陳建全等人，均係本於自發之犯罪決意，而各自遂行販賣及運輸毒品等犯行，並非出於警方之授意，自仍應負運輸毒品既遂刑責，原判決均已為說明。徐秀娟上訴意旨關於其僅應負運輸毒品未遂刑責部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，為刑法第二十八條所明定。正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。依原判決認定之事實，徐秀娟係與蔡祥龍、謝麗香、楊玲、趙芳富共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，先推由蔡祥龍購得甲基安非他命後運輸至其住處，繼推由楊玲攜帶該甲基安非他命，與徐秀娟、趙芳富、謝麗香共同搭乘計程車運輸至高鐵左營站而遭查獲。徐秀娟縱未親自攜帶該甲基安非他命，惟與蔡祥龍、謝麗香、楊玲、趙芳富仍均為正犯，原判決已為說明。徐秀娟上訴意旨指稱其未攜帶該甲基安非他命，並無運輸毒品犯行云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、楊玲於原審並未聲請傳喚證人蔡祥龍，原審一○一年十一月三十日審判期日，審判長訊以「尚有何證據請求調查」時，其辯護人陳里己律師亦答稱「無」（楊玲未於該審判期日到場），有聲明上訴狀、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷㈠第三十九頁至第四十八頁，第二五一頁至第二五三頁，原審卷㈡第一五○頁）
。楊玲上訴意旨指稱原審未傳喚蔡祥龍，就其是否誤吸摻有海洛因之香菸予以調查云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。本件係因警方對曾朝昌、陳建全實施通訊監察因而查獲，並陸續查獲楊志凱、吳修齊，再依曾朝昌之供述查獲王建勝，並非因王建勝之供述而查獲陳建全，亦非因楊志凱供出曾朝昌而查獲。又王建勝雖曾供述其毒品來源係林坤祿，然經警方查證後認其所供不實，並未因此查獲林坤祿。警方亦未因楊志凱之供述，而查獲陳建全有製造毒品犯行。是王建勝、楊志凱均無從依上揭規定減免其刑，原判決已為說明。另曾朝昌所犯上揭販賣第二級毒品三罪，原審均已按毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，自無曾朝昌上訴意旨所稱未適用該條項規定之違法情形可言。王建勝、楊志凱上訴意旨指稱其等符合上開減刑規定云云，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈥、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣、運輸第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金）。同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。原判決就曾朝昌所犯共同販賣第二級毒品三罪，於依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外），再依毒品危害防制條例十七條第二項、第一項規定遞減輕其刑後，分別量處三年十月、二年十月及三年；就王建勝所犯共同販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年十月；就楊玲所犯共同運輸第二級毒品罪，於依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外），再依毒品危害防制條例十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年二月，並維持第一審關於其所犯施用第一級罪（累犯）量處有期徒刑八月部分之判決；已就曾朝昌、王建勝、楊玲之責任
為基礎，及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用權限。曾朝昌、王建勝、楊玲上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈦、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。楊志凱、吳修齊之犯罪情狀，在客觀上實不足引起一般同情，難認顯可憫恕，原判決已為說明。則原審未適用刑法第五十九條規定，就其等所犯上開各罪酌量減輕其刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法，楊志凱、吳修齊上訴意旨稱原審未適用刑法第五十九條酌減其刑違法云云，自難認為係適法之第三審上訴理由。㈧、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵特定刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，遏止犯罪。而毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其減輕或免除刑罰之前提要件，雖亦與上揭證人保護法所規定得使職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪之先機，而有助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，並無二致。然上開毒品危害防制條例第十七條第一項係針對犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之被告所為特別制定之減免其刑規定，茲相對於證人保護法第十四條係就同法第二條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，是毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用。故犯上開條例第四條罪之被告，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定。曾朝昌於偵查中已明確指證與販賣甲基安非他命予徐秀娟等人部分案情有重要關係之待證事項及共犯王建勝、陳建全之犯罪事證，並經檢察官同意依證人保護法減輕其刑，固符合證人保護法第十四條第一項規定。然其此部分之犯行，既應優先依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，自無證人保護法第十四條第一項規定之適用，原判決已詳為說明。曾朝昌上訴意旨置原判決之明白論述於不顧，仍指稱其應適用證人
保護法規定減輕其刑云云，自非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。徐秀娟、楊玲上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、楊玲施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。楊玲對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件楊玲所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，楊玲竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 十八 日
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