最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一○二○號
上 訴 人 陳炎德
卓品翰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年十二月二十一日第二審判決（一○一年度上訴
字第三○六○號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一
年度偵字第一六三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳炎德上訴意旨略稱：㈠、陳炎德本件販賣毒品犯行之時間緊接，犯罪構成要件相同，且均係侵害國家法益，應依接續犯論以包括一罪，乃原判決竟予以分論併罰，於法有違。㈡、陳炎德因誤交損友而為本件犯行，又陳炎德並無前科紀錄，自始即坦承犯行，且本件犯罪所得甚微，乃原審未依刑法第五十九條之規定，對陳炎德予以酌量減輕其刑，於法有違云云。上訴人卓品翰上訴意旨略稱：㈠、原審就攸關卓品翰本件販賣毒品次數，即陳炎德販入甲基安非他命之情形，未為調查釐清論述說明，即逕為不利於卓品翰之認定，於法有違。㈡、如原判決附表編號4.7至4.11 所示，即卓品翰販賣第二級毒品五次犯行部分，卓品翰係基於概括之犯意為之，又參照卓品翰係於短短之二十四小時內，密接為該五次之販賣第二級毒品犯行，及其中有四次之交易地點係在新北市三重區龍門路，其中有一次之交易地點係在新北市三重區重新路天台廣場，二者相距僅二公里左右等情，卓品翰該部分犯行似應論以接續犯或集合犯，乃原判決竟予分論併罰，於法有違。㈢、本件所販賣之毒品均係由陳炎德所販入，卓品翰並均依陳炎德之指示販賣毒品，且陳炎德本件各罪均係累犯，乃原判決就卓品翰各罪所量處之刑，僅各較陳炎德減少一個月，且就部分犯行有販賣毒品情節相異，卻予宣告相同刑期之情形，原判決未依刑法第五十七條之規定，詳細審酌卓品翰本件之一切犯罪情狀，其對卓品翰所量處之刑有失公允，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利
之犯意聯絡，分別於如原判決附表所示之時、地，販賣甲基安非他命予林順中、林昇樺、馮盟捷、朱哲民，共計販賣第二級毒品十八次等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人二人共同販賣第二級毒品十八罪罪刑（陳炎德除法定刑為無期徒刑部分外，均依累犯之規定加重其刑，上訴人二人均分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑），已依據卷內資料，說明上訴人二人於偵查中及事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。原判決已說明上訴人二人本件販賣甲基安非他命犯行，每次均與購毒者重新聯繫及談妥毒品交易內容，再依約分別前往約定地點完成毒品交易，且渠等各次販毒犯行之交易內容及時間亦均屬有異，上訴人二人辯稱渠等本件販毒犯行，應依接續犯或集合犯論以包括一罪云云，並無足取等情甚詳（見原判決第五頁第七至十三行），即認上訴人二人各次販毒之行為均具相當獨立性，且立法者並未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，上訴人二人本件所為並不符合接續犯或集合犯之要件。上訴人二人上訴意旨指稱，原判決就渠等二人本件犯行，未依接續犯或集合犯論以包括之一罪，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明上訴人二人如原判決附表所示各次販賣毒品（即賣出行為）犯行，應予分論併罰，所依憑之證據及理由等情甚詳。至於陳炎德如何販入毒品，卓品翰上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審為如何之調查，且原審縱就上情再為調查，亦非即得為有利於卓品翰之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，卓品翰及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一八
三頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，卓品翰在本院又為此爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人二人明知販賣毒品罪責甚重，且渠等所為危害國人身心健康甚大，竟為如原判決附表所示多次販賣毒品犯行，本件並無特殊之原因及環境等，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，自無刑法第五十九條規定之適用等情甚詳（見原判決第五頁第二十九行至第六頁第一行）。陳炎德上訴意旨指稱：原判決認陳炎德本件犯行，並無刑法第五十九條規定之適用，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審對卓品翰所犯販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌卓品翰本件犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表所示三年七月至三年十一月之有期徒刑（見原判決第七頁第一至十四行），已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。卓品翰上訴意旨指摘陳炎德係累犯，且其犯罪情節較重，乃原判決對卓品翰所量處之刑，僅較陳炎德減少一個月，有失公允云云，亦係以自己之說詞所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。上訴人二人對販賣第二級毒品部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。至於陳炎德轉讓第三級毒品部分，係屬不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院於民國一○二年一月二十九日以裁定駁回上訴確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十二 日
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