智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第5號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志強
選任辯護人 李蒨蔚律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院
99年度智易字第61號，中華民國101 年10月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19356 、24649
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設臺北縣永和市（已改制為新北市永○區○○○ ○○○○路○○○號及臺北縣淡水鎮（已改制為新北市淡水 區，以下同）0000路00號「000000TV GAME 」之負責人，竟 基於侵害他人著作權、商標權之犯意，而為下列犯行： ㈠明知美商美洲任天堂股份有限公司、日商日本任天堂株式會 社（下合稱任天堂公司）所生產製造之「Wii 」遊戲主機內 ，鑲嵌有防盜拷措施之控制晶片，用以檢查、認證「Wii 」 主機所讀取之遊戲光碟片是否係任天堂公司所製造或授權製 造之正版遊戲軟體，於遊戲軟體光碟片放入「Wii 」主機執 行之際，需經「Wii 」主機比對遊戲軟體光碟片上是否含有 防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲軟體光碟片 不含該防盜拷碼，「Wii 」遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟 片而無法執行；又任天堂公司所製作之DS主機內配備之「追 跡圖形」檢查機制，係藉以判斷是否為任天堂公司所製造或 授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，倘若遊戲卡匣不含「追 跡圖形」，DS主機即不讀取遊戲卡匣內含遊戲，此均為任天 堂公司及遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入 或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊 戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規 避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技 術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。竟基於提供公眾 使用規避防盜措施之零件之單一集合犯意，於民國96年間起 ，在前開「000000TV GAME 」店內，以一臺新臺幣（下同） 1,500 元之價格，將不特定顧客提供之「Wii 」主機，委由 不詳廠商於不詳時地，以植入改機軟體晶片方式，使改機後 之「Wii 」主機能夠讀取未含有防盜拷碼之光碟，用以規避 任天堂公司「Wii 」主機之防盜拷措施而提供不特定顧客之
公眾使用。並於96年間，以每件130 元至280 元不等之價格 ，陸續向中國廣州廠商，販入內含追跡圖形及具傳送追跡圖 形至DS主機以供檢查功能之R4轉接卡，自96年4 月起，在前 揭「000000TV GAME 」店內與透過自行架設之網站（網址： http：//www.000.com.tw），以每件500 元之價格，販售此 等R4轉接卡，以利Micro SD記憶卡插入R4轉接卡時，DS主機 即能讀取盜版遊戲軟體，用以規避任天堂公司之DS主機防盜 拷措施而提供不特定顧客之公眾使用。
㈡明知「Wii 」、「Nintendo」、「NINTENDO DS 」、「NDS 」、「GAME CUBE 」、「GAME BOY」、「GAME BOY ADVANCE 」之文字圖樣，係任天堂公司向經濟部智慧財產局申請商標 註冊登記，取得商標權，於商標權期間內，指定使用於家庭 用電視遊樂器、掌上型液晶顯示遊樂器、遊樂器交流配接器 等商品，未得商標權人之同意，不得於同一類商品或類似商 品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳 列侵害該等商標權之仿冒商品。竟未經商標權人之同意或授 權，基於販賣仿冒相同或近似之商標商品之單一集合犯意， 自96年11月1 日之前某日起，向中國廣州不詳廠商，以數十 元及百元不等之價格，分別販入如附表一、附表二使用近似 之「Wii 」及相同之「Wii 」、「Nintendo」、「NINTENDO DS」、「NDS 」、「GAME CUBE 」、「GAME BOY」、「GAME BOY ADVANCE 」商標圖案商品，並自販入後某日起，在「00 0000TV GAME 」店內及上開網站，以平均約高於成本進價之 50元至120 元不等價格出售予不特定之人，致使消費者有混 淆誤認商品來源之虞。
㈢另明知如附表三所示等遊戲軟體，係如附表三等公司享有著 作財產權之電腦程式著作，亦明知附表四、附表五、附表六 、附表七所示之遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權 之電腦程式著作，尚在著作財產權存續期間內，未經著作權 人之同意或授權，不得擅自重製或散布侵害著作財產權之重 製物。亦明知「Wii 」、「Nintendo」、「MARIO 」等文字 圖樣，係任天堂公司向經濟部智慧財產局申請商標註冊，於 商標權期間內，就指定之錄有電腦遊戲程式之儲存設備等商 品，取得商標權，且該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知 名度，為相關消費大眾所熟知，未經商標權人之同意或授權 ，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣 或明知為上開商品而販賣。復明知執行遊戲光碟、電腦主機 硬碟、記憶卡、Game Boy Advance卡匣內含遊戲軟體程式後 ，會顯示上開商標圖樣與授權文字，足以表明為任天堂公司 享有著作財產權、商標權而製造、生產或授權之此一用意之
證明。詎未經附表三至附表七所示著作權人與商標權人之同 意或授權，自96年3 月、4 月間起，在「000000TV GAME 」 店內，基於以重製之方法侵害他人著作財產權、意圖銷售而 以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、於同一商品使用 相同之註冊商標之概括犯意，利用電腦設備連結網際網路至 某網站下載取得附表三至附表七所示之遊戲軟體檔案後，重 製並儲存至店內電腦主機硬碟（如附表四、附表七所示）、 Micro SD記憶卡（如附表五所示）及Game Boy Advance卡匣 （如附表六所示），且以電腦燒錄機燒錄方式重製如附表三 所示遊戲軟體於光碟中，而該等附表三至六所示之遊戲軟體 檔案經遊戲主機執行後，會顯示「Wii 」、「Nintendo」、 「Mario 」、「Game Boy Advance」商標圖樣（附表三編號 第4 、5 、7 、8 、14、18、19、27、29-31 、37-38 號、 附表四編號第2 、3 、5 、7 、8 、11、13號及附表七編號 第2-6 、8 、10-13 、15-20 號均除外），足以生損害於上 開商標權人與著作財產權人。並進而基於散布侵害著作財產 權之重製光碟、販賣仿冒相同商標商品之集合犯意，將含有 如附表三所示遊戲軟體之盜版光碟，公開陳列於臺北縣永和 市○○路○○○ 號之店內，欲出售予不特定之人，足以生損害 於上開商標權人與著作財產權人。
㈣嗣任天堂公司派員至「000000TV GAME 」店內，購得使用近 似之「Wii 」商標商品，復經警方於99年4 月22日13時40分 及13時45分，前往分設於臺北縣淡水鎮○○路○○號及臺北 縣永和市○○路○○○號之「000000TV GAME 」進行搜索， 於臺北縣淡水鎮○○路○○號之店內扣得如附表一所示之物 及遊戲轉換器1 個、保護套13個、「Wii 」改機主機1 台、 電腦主機1 台（內含如附表七所示之遊戲軟體），及與本案 無關之估價單1 批等物，並於臺北縣永和市○○路○○○號 之店內扣得如附表二所示之物、「Wii 」改機主機11台、「 Wii 」改機晶片共42片、遊戲光碟49片、轉接卡共141 個、 R4轉接卡貼紙17張、R4轉接卡1 個（內含Micro SD記憶卡1 張）、仿冒GAME BOY卡匣4 個（如附表六所示）、筆記型電 腦及電腦主機共3 台（內含如附表四所示之遊戲軟體）、及 與本案無關之保護貼5 組、隨身包57個、「Wii 」改機資料 5 頁、估價單2 本、進、售價資料1 本、售價及客戶簿冊1 本、維修單1 批等物。
二、案經任天堂公司訴由己○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○報告及臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法 院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依 刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，自得採為 證據。
㈡次按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序中同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項設有規 定。本件告訴代理人徐0000律師、證人楊0000於警詢時之供 述（見99年度偵字第9895號卷第24-26 、29-32 頁），告訴 代理人李0000律師、證人林0000於偵查時之供述（見99年度 偵字第19356 號卷第163-167 頁），乃審判外之陳述而屬傳 聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時 均不爭執其證據能力（見本院卷第44-48 頁），且迄於言詞 辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上揭證人陳述作成時之 情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規 定，上開陳述應有證據能力。
㈢至本案認定事實所引用之卷證所有證據（文書證據），檢察 官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於 本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第43-48 頁） ，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭卷證 證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：
㈠被告於原審及本院審理時皆坦承犯行，對於其所為違反著作 權法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪、犯修正前商 標法之非法販賣侵害商標權之商品罪及犯著作權法之侵害著 作財產權罪，均認罪不諱，本案經本院審理結果，認原判決 認事用法及就上開各罪量刑，均無違誤，應予維持，爰予逕 行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
㈡公訴人上訴意旨略以：告訴人任天堂公司認原判決有下列理 由，量刑顯然過輕，其請求非顯無理由，爰依法提起上訴： ⒈被告於新北市○○區○○路及新北市淡水區等實體店面， 並另以架設網站等方式，鋪售其商品，而本案經查扣仿冒 商標商品達5,421 件、避防盜拷措施遊戲機臺共12臺、轉
接卡145 片等商品，足見本案扣案之仿冒商品、避防盜拷 措施遊戲機臺及零件數量甚多，侵害告訴人任天堂公司之 權益甚大。
⒉又本案扣得前開遊戲機轉接卡145 片，若以消費者使用1 記憶卡存入10片盜版遊戲軟體計算，則1 轉接卡將侵害高 達價值數萬元以上之利益，造成告訴人重大損失。本案扣 案周邊商品，未標示製造商之名稱、廠址等資訊，且因未 經告訴人公司授權，告訴人將無法進行任何品質檢驗，倘 商品品質不良，可能損及遊戲機本體，甚而損及消費者之 身體健康，而影響告訴人之商譽。本案自警查獲至原審判 決，因被告矢口否認犯行，原審法院始函詢經濟部智慧財 產局，且多次勘驗扣案物品，致本案耗時歷經2 年半之偵 審期間，浪費無謂之眾多行政及司法資源。
⒊因被告係違反修正前商標法第82條及著作權法第91條第3 項、同法第96條之1 等罪，而各該罪之法定刑均定有得併 科罰金之規定，詎原審判決僅以1,000 元為易科罰金折算 標準，顯屬過輕，除未對被告諭知併科罰金之宣告刑，更 未提高易科罰金折算標準，使被告受相當之經濟制裁，實 屬不當，足見原審量刑顯然過輕，爰提起上訴，請求撤銷 原判決。
㈢經查：
⒈告訴人任天堂公司所製造之「Wii 遊戲主機」、「DS遊戲 機」內，均設有檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟或卡 匣是否係告訴人所製造或授權製造之正版遊戲軟體之保護 措施，於遊戲光碟放入Wii 主機、卡匣放入DS遊戲機執行 之際，須經該主機比對遊戲光碟或卡匣上是否含有防盜拷 碼（copy prevention code），倘若遊戲光碟、卡匣不含 該防盜拷碼，Wii 遊戲主機、DS遊戲機即無法讀取遊戲光 碟或卡匣之軟體而無法執行，此種由告訴人在主機硬體內 所建制可檢查、認證該主機所讀取之遊戲光碟、卡匣是否 為正版遊戲軟體之保護措施，依著作權法第3 條第1 項第 18款規定，為本案告訴人任天堂公司即著作權人所採取禁 止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經該公司合 法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用 ；而扣案之改機晶片，倘加裝至原版之Wii 主機內，與該 主機之電路板形成電氣連結之後，該改機晶片可對主機原 有之控制晶片發出信號，使該控制晶片誤以為所置入之遊 戲光碟均為含有防盜拷碼、而扣案之轉接卡，倘搭配存有 盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡裝至原版之遊戲主機內， 與該主機之電路板形成電氣連結之後，該轉接卡晶片可對
主機原有之控制晶片發出信號，使該控制晶片誤以為所置 入之轉接卡均為含有防盜拷碼致告訴人所建制之上開防盜 拷措施失其效用，是該改機晶片、轉接卡自屬著作權法第 80條之2 第2 項所稱之「規避防盜拷措施之零件」無疑（ 經濟部智慧財產局95年1 月23日智著字第0000000000-0號 函亦持相同見解）。被告未經合法授權，擅自將該改機晶 片、轉接卡提供公眾使用，即屬違反著作權法第80條之2 第2 項規定，應依同法第96條之1 第2 款規定處罰。 ⒉被告所重製之如附表三至七所示之遊戲軟體（附表三編號 第4 、5 、7 、8 、14、18、19、27、29-31 、37-38 號 、附表四編號第2 、3 、5 、7 、8 、11、13號及附表七 編號第2-6 、8 、10 -13、15-20 號均除外），其光碟、 記憶卡、卡匣等載具之外觀，雖非均有任天堂公司之商標 ，然內建仿冒遊戲軟體已儲存有該等商標，透過執行程式 ，於螢幕上仍可出現該等商標圖樣，該等商標已為消費者 所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之 遊戲光碟或軟體已與該等商標結為一體，符合修正前商標 法第6 條商標使用之定義規定，故不能僅以該等光碟或遊 戲軟體載具之外觀或包裝未顯示上述商標，即認非商標之 使用，被告既於仿冒遊戲軟體儲存該等商標且可於螢幕上 顯現，即為違反修正前商標法第81條、第82條之規定。 ⒊被告於原審及本院審理時均自白不諱，亦據告訴代理人徐 0000律師於警詢、偵查及原審審理時、李0000律師於偵查 中、原審及本院審理時、證人林0000於偵查中、楊0000於 警詢時均指證綦詳，並有保安警察第二總隊第一大隊搜索 扣押筆錄、扣押物目錄表、查獲違反商標及著作權法清冊 、Wii 主機壹臺領據、物品照片及發票、估價單、000000 實業有限公司名片、「000000遊樂器」網站列印資料、00 0000電子資訊商行登記資料、通聯調閱查詢單、智慧局99 年2 月23日（99）智商0305字第09980067140 號函及所附 資料、現場暨蒐證照片、經濟部智慧財產局商標檢索列印 資料、原審之101 年8 月6 日勘驗筆錄及所附圖片各1 份 、鑑定意見書及所附相關資料及照片2 份在卷可稽，復有 上開扣案物扣案可資佐證，足見被告任意性之自白與事實 相符，應堪採信，被告犯行明確，應依法論科。 ⒋被告行為後，商標法業於100 年6 月29日修正公布，並自 101 年7 月1 日施行。惟修正前商標法第81條移列修正後 商標法第95條，並於該條序中增列「為行銷目的」等文字 ，以限縮該條刑事處罰之對象，不包括單純購買之消費行 為，並就第1 款至第3 款酌作文字修正（參照修正後商標
法第95條之修正理由）。另修正前商標法第82條原規定： 「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入 者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元 以下罰金。」，商標法修正後，將原商標法第82條移列至 第97條，並規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣， 或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電 子媒體或網路方式為之者，亦同。」，故其法定刑雖未變 更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後第95條 、第96條行為主體外，其他行為人之可罰行為，且增列意 圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或 網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入 侵權商品之行為列為處罰之對象（參照修正後商標法第97 條之修正理由）。是經新舊法比較結果，被告行為後之新 法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件 應適用被告行為時之法律即修正前商標法第81條、第82條 之規定。
⒌原審調查後，認被告甲○○所為，係犯： ⑴本判決事實欄一、㈠部分所為，係違反著作權法第80條 之2 第2 項規避防盜拷措施之零件，未經合法授權不得 提供公眾使用之規定，應依同法第96條之1 第2 款規定 處斷。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」 之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意 旨參照）。被告於上開經營之店內及透過自行架設之網 站，自96年間起至99年4 月22日本案為警查獲時止，其 期間多次為不特定顧客植入改機軟體晶片於「Wii 」主 機，及出售內含追跡圖形並具傳送追跡圖形至DS主機以 供檢查功能之R4轉接卡予不特定人，均係未經合法授權 ，多次擅自將該改機軟體晶片、轉接卡提供公眾使用等 營業性行為，其均係提供顧客可規避防盜拷措施之零件 之相同手法，且其目的均在規避遊戲主機之防盜拷措施 ，具反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有
多次舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪 。
⑵本判決事實欄一、㈡部分所為，係犯修正前商標法第82 條販賣仿冒商標商品罪。另被告於上開經營之店內，自 其開始營業時起至99年4 月22日本案為警查獲時止，其 期間販賣附表二盜版商品，均具反覆、延續實行之特徵 ，從而，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯 ，僅論以一罪。再按集合犯（包括常業犯）在法律上擬 制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多 數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯 之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者， 仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處 斷（參照最高法院98年度台上字第182 號、100 年度台 上字第8 號刑事判決意旨），是被告販賣附表二之商品 侵害多數商標權之行為已評價為包括一罪之集合犯，即 無再論以同種想像競合犯之餘地。
⑶本判決事實欄一、㈢部分所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、第91條 第3 項之擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產 權罪、第91條之1 第3 項散布侵害著作財產權之光碟罪 、修正前商標法第81條仿冒商標罪及同法第82條販賣仿 冒商標商品罪。被告非法重製盜版光碟後，進而意圖散 布而公開陳列之行為，其公開陳列之低度行為，應為重 製盜版光碟之高度行為所吸收，應不另論罪（最高法院 92年度台上字第1425號、93年度台上字第950 號判決意 旨參照）。又被告於同一商品使用相同之註冊商標後持 以販賣，其販賣之低度行為，應為使用相同商標之高度 行為所吸收，亦不另論修正前商標法第82條販賣仿冒商 標商品罪。至起訴書犯罪事實雖未載明被告意圖銷售而 重製附表三所示盜版光碟行為，惟此部分所為，業經被 告自陳其於96年4 月間，自網路上下載遊戲軟體而重製 於光碟等語（見原院卷第299 頁），且與其業經檢察官 起訴之意圖銷售而公開陳列附表三所示盜版光碟行為， 有下列實質上一罪之吸收關係，而為起訴效力所及，本 院自得併予擴張審理之，併與敘明。本件被告於上開經 營之店內，在96 年3月、4 月間，多次重製遊戲軟體至 店內電腦硬碟、Micro SD記憶卡、Game Boy Advance卡 匣及光碟中，惟均具反覆、延續實行之特徵，從而在行 為概念上，縱有多次舉措，仍均應評價認係包括一罪之 集合犯，僅論一罪。再按集合犯（包括常業犯）在法律
上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事 之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競 合犯之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名 者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一 重處斷（參照最高法院98年度台上字第182 號、100 年 度台上字第8 號刑事判決意旨），是被告重製多數著作 權人所享有之著作財產權之行為已評價為包括一罪之集 合犯，即無再論以同種想像競合犯之餘地。又被告雖重 製遊戲軟體至電腦主機硬碟、Micro SD記憶卡、Game Boy Advance 卡匣及光碟中，固其重製之載具不同，然 均係基於被告一個重製之意思決定，且同時期自行從網 路上下載遊戲軟體，以利被告經營生意，其遊戲軟體來 源及犯罪目的單一，依據一般社會通念，認應評價為一 個犯罪行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有 過度處罰之嫌，是重製遊戲軟體至電腦主機硬碟、Micr o SD記憶卡、Game Boy Advance卡匣及光碟之行為應認 定係一行為同時觸犯著作權法第91條第1 項擅自重製之 方法侵害他人之著作財產權罪及第91條第3 項意圖銷售 而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作 權法第91條第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法 侵害他人之著作財產權罪處斷。被告如犯罪事實一、㈢ 部分以一行為同時觸犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之 方法侵害他人之著作財產權罪及仿冒商標罪（附表三編 號第4 、5 、7 、8 、14、18、19、27、29 -31、37-3 8 號、附表四編號2 、3 、5 、7 、8 、11、13號、附 表七編號第2-6 、8 、10-13 、15-20 號之軟體因執行 後不會出現告訴人之商標，故均除外），為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定從一重之著作權法第91條第3 項 意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財 產權罪處斷。
⑷又被告就本判決事實欄一、㈠所犯著作權法第96條之1 第2 款之未經合法授權提供公眾使用規避防盜拷措施之 零件罪、犯罪事實一、㈡所犯修正前商標法第82條販賣 仿冒商標商品罪及犯罪事實一、㈢所犯著作權法第91條 第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之 著作財產權罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。 ⑸至原起訴書犯罪事實固認被告販賣扣案之遊戲轉換器1 個、保護套13個、保護貼5 組及隨身包57個（如起訴書 附表一編號13、21、附表二編號17、19所示），亦犯修
正前商標法第82條之罪、扣案之光碟片10片（即扣案之 49片，扣除如附表三所示之39片），亦犯著作權法、商 標法及行使偽造準私文書之罪，惟上開扣案物並無告訴 人已註冊之商標圖及文字、或光碟無法執行，亦難認係 屬告訴人已登記之受保護範圍，且此部分起訴事實業經 公訴人於審理時當庭減縮（見原審卷第294 頁至第295 頁反面），自不予審究。
⒍原審亦認公訴意旨另以：被告明知如附表三至七所示盜版 遊戲軟體執行後，在電視螢幕將出現任天堂公司之「Wii 」、「Nintendo」、「Mario 」、「Game Boy Advance」 等用以表明為任天堂公司所製造或授權生產之一定用意證 明之準私文書，亦足使消費者產生如附表三至七所示遊戲 光碟係任天堂公司所生產、發行、銷售之混淆誤認，竟為 上開犯行，認亦構成刑法第216 條、第210 條之行使第22 0 條第2 項之偽造準私文書罪嫌云云。惟按光碟片如已記 載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示 之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑 法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重 製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝 雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已 燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦 之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足 以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此 等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造文書 罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有 無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生 損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之 意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作 真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿 冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽 造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽 造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公 眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為 仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思 ，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事 庭會議決議參照）。查本件被告係自網路上下載盜版遊戲 軟體，且由扣案之光碟、記憶卡、卡匣外觀一望即知與包 裝、印刷精美之原版遊戲光碟相去甚遠，且均未印有任天 堂公司之商標，另參以被告於原審審理庭中供稱：伊是從 網路下載而來，重製到記憶卡及卡匣部分是為了要測試R4
轉接卡等設備是否可讀取，而光碟部分是買一般空白光碟 燒錄，一張10元左右，通常都是提供給比較熟悉且不會自 己下載軟體的顧客等語明確（見原審卷第299 頁），足見 被告所重製之記憶卡、卡匣並未有特殊包裝，且重製之光 碟與一般正版光碟一眼即可區別，足認縱然被告知悉此等 盜版光碟、記憶卡、卡匣經遊樂器主機執行後，在螢幕影 像畫面會呈現該等電腦程式軟體系告訴人公司生產、授權 等偽造之準文書，惟被告自始並無主張該等重製於光碟、 記憶卡、卡匣、電腦硬碟之遊戲軟體係經告訴人公司生產 、授權，亦即並未就其所顯示之生產、授權等資訊文字內 容加以主張之意，自不得僅以其所提供之盜版光碟、記憶 卡、卡匣於執行時必將出現上開生產、授權畫面，即一概 認為被告主觀上即有「以偽作真」之意思，且對上開偽造 準文書之內容有所主張，逕以行使偽造準文書罪相繩。是 公訴意旨認被告此部分行為另涉犯行使偽造準文書罪部分 ，尚有未洽，惟公訴意旨既認此部分犯行與前揭經本院認 定有罪之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
㈣原審審酌被告為圖私利而侵害告訴人任天堂公司之著作財產 權、商標權，造成該公司之損害，間接影響我國保護智慧財 產權之國際聲譽，行為實屬不該，且查獲對外販售之仿冒商 標商品共5,421 件及其擅自重製之遊戲不在少數，其侵害商 標權人權益之情節及程度尚屬非輕，復未能與告訴人任天堂 公司達成和解，以獲得原諒，兼衡被告之品行、生活狀況、 智識程度、犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人上百萬元 產品販售利益之損失、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀， 各量處如附表八所示之刑，定其應執行有期徒刑11月，並諭 知易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準，以示懲儆。另 就扣案附表一、附表二所示之物，認屬被告所販賣侵害商標 權之商品，應優先適用屬義務沒收之修正前商標法第83條規 定，扣案附表三所示之物及電腦主機共3 臺、筆記型電腦1 臺、Micro SD記憶卡1 張、仿冒GAMEBOY 卡匣4 個，均係被 告所有供犯罪事實一之㈢所用之物，依修正前商標法第83條 及著作權法第98條規定，扣案之「Wii 改機主機」共12臺、 「Wii 改機晶片」42片、轉接卡145 個（包括內含Micro SD 記憶卡之R4轉接卡1 個）、轉接卡貼紙17張，依著作權法第 98條宣告沒收；至扣案之遊戲轉換器1 個、保護套13個、保 護貼5 組、隨身包57個、估價單1 批、估價單2 本、進、售 價資料1 本、售價及客戶簿冊1 本、維修單1 批、「Wii 」 改機資料5 頁等物，依檢察官所指之證據方法，均難認定與
被告本案所涉犯行有涉，故不宣告沒收，是原審之認事用法 並無違誤，量刑尚稱妥適。
㈤公訴人雖稱原審量刑過輕，與告訴人所受之損害顯不相當等 情，惟刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要 性及行為對法益危害之程度，須處於合乎比例之關係（司法 院釋字第544 號解釋理由書參照），因之，法院對智慧財產 案件之量刑，應衡量符合保護智慧財產權目的、行為人主觀 惡性與客觀危害程度、對犯罪認知程度、有無相類犯罪行為 、犯罪手段、犯罪所得、犯罪後態度等量刑因子綜合考量。 本案被告選任辯護人辯稱：扣案Wii 手把矽膠套為滯銷庫存 品，佔全部30多項扣案商品60% ，係自96年間自大陸買進， 至99年4 月間查扣時均未賣出，該物為促銷Wii 商品之物品 ，不是銷售物品，不能作為加重被告犯行重大理由，被告願 與告訴人和解，因告訴人拒絕，致無法達成等語（見本院卷 第43、69、91頁），查公訴人雖以查獲被告仿冒商品達5,42 1 件等，認嚴重侵害告訴人權益，然如附表二第7 項「仿冒 Wii 手把矽膠」3, 220組，僅為操作Wii 遊戲機保護手部之 用品，非破壞告訴人商品之主要仿冒產品，而被告無違反智 慧財產案件及其他犯行紀錄，於原審及本院審理中坦承犯行 ，並表示因法律認知不足，願為反省，對告訴人公司感到歉 疚等情（見本院卷第92頁），是故原審之量刑，與被告犯行 之間，合乎比例。被告經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕。 公訴人執上開理由，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回 。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡如琪
法 官 李維心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 1 日 書記官 周其祥
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第80條之2
著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未
經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是 否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。
前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。著作權法第96條之1
有下列情形之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2 萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1 規定者。
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