違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,101年度,57號
IPCM,101,刑智上訴,57,20130327,1

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第57號
上　訴　人　李肆清　　
即　被　告　　　　　　
選任辯護人　謝宗翰律師
上　訴　人　洪曉熙　　
即　被　告　　　　　　
選任辯護人　趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院99年度
智訴字第3 號，中華民國101 年6 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1718號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於李肆清有罪及洪曉熙部分撤銷。
李肆清共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號1 至54、59、60、68、71、72、75、76至78、86至92、95、97 至100、126 、127 、129 至132 、140 至143 、145 至147、154 、155 、157 至163 所示之物，及編號55至57、61至67、69 、70 、73、80、84、85、93、94、96、101 至120 、122 至125 、133 至138 、144 、149 至153 、156 、164 至166 、168 、169 所示之物，及編號74、83、121 、170 至174 所示之物均沒收。
洪曉熙共同以製造偽藥為常業，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號55至57、61至67、69、70、73、80、84、85、93、94、96 、101至120 、122 至125 、133 至138 、144 、149 至153、156 、164 至166 、168 、169 所示之物，及編號74、83、121 、170 至174 所示之物均沒收。
事 實
一、李肆清、洪曉熙與另案通緝之徐崇信、姜儒鴻均明知「使蒂 諾斯（STILNOX ）」係法商沙諾菲安萬特公司（Sanofi- Aventis ）研發生產之藥品，非經該公司授權及中央主管機 關核准，不得擅自製造、販賣；而「佐沛眠（ZOLPIDEM）」 業經中央衛生主管機關公告列為第四級管制藥品，復於民國 （下同）93年1 月9 日行政院院臺法字第0930001658號公告 調整及增減部分分級及品項，並自93年1 月9 日生效，以第 四級第65項毒品管制使用；另硝甲西泮（NIMETA ZEPAM ） 業經中央主管機關公告列為第四級44項管制毒品；是佐沛眠 （ZOLPIDEM）及硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）兩者均為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品。李肆清



、洪曉熙與徐崇信竟共同基於以擅自製造含有第四級毒品佐 沛眠（ZOLPIDEM）成分之使蒂諾斯（STILNOX ）偽藥、含有 第四級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）成分之一粒眠偽藥， 並恃以為生之常業犯意聯絡，於94年上半年某日起，由李肆 清向居住於中國大陸地區之「馬振朝」（綽號「阿朝」）接 洽購買不明成分之製造原料，並由「馬振朝」獨自另以不詳 方式輸入臺灣地區後，交付予李肆清，李肆清即自行參照原 廠藥品所標示之成分，先後僱請徐崇信、洪曉熙在桃園縣中 壢市內定里下內壢75之40號處所，加入其他不明藥劑與原料 混合、攪拌、造粒、烘乾及打錠而製造使蒂諾斯偽藥及一粒 眠偽藥，並交付予李肆清，李肆清則按徐崇信、洪曉熙所製 造之偽藥數量，支付約定之報酬予徐崇信、洪曉熙。二、李肆清與姜儒鴻共同基於以擅自製造含有第四級毒品佐沛眠 （ZOLPIDEM）成分之使蒂諾斯（STILNOX ）偽藥、含有第四 級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM ）成分之一粒眠偽藥，並恃 以為生之常業犯意聯絡，及明知附表一所示之藥品，分別係 附表一所示各該公司所生產製造，各該藥品之商標圖案分別 由各該公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，而使用於 各該藥品，專用期間亦如附表一所示，非經商標權人之同意 ，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且冒用上開商標權 人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標圖樣、商 品條碼、標籤等，足以表示為原廠或授權製造之某類真品之 用意表示，係偽造準私文書；又如附表一所示各項藥品之使 用說明書，除標示各該公司名義及使用各藥品之註用商標外 ，尚包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁 忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事 項，偽造各項藥品之使用說明書（仿單）除標示使用各藥品 之商標外，尚印有製藥廠商名稱及用藥說明，為偽造私文書 。詎其與姜儒鴻竟基於意圖營利販賣禁藥恃以維生之常業犯 意聯絡，及基於販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥 物、擅自販賣仿冒商標商品，以及行使偽造私文書、行使偽 造準私文書之概括犯意聯絡，自94年2 、3 月間某日起，先 由李肆清獨自多次向在中國大陸地區之不詳人士販入如附表 二所示除使蒂諾斯、一粒眠外之各項禁藥，即諾美婷、后安 錠、柔沛、善胃得、威而鋼、蓋舒泰、MOGODAN 、LOSEC 、 ATIVAN、維骨力、含珠停、米索前列醇片、犀力士等藥品， 後由該不詳人士自行分別於不詳時、地，以不詳方式輸入臺 灣地區後，交付予李肆清。李肆清再連同其與洪曉熙、徐崇 信所製造之前開使蒂諾斯、一粒眠等偽藥共同置放於臺北縣 中和市（已改制為新北市○○區○○○街○○○號2 樓承租



處，並購入印有如附表一所示各藥品商標之包裝盒及藥品使 用說明書，僱用姜儒鴻自95年初起，分別將前開擅自製造之 偽藥、擅自輸入之禁藥，及印有如附表一所示各該商標圖樣 或文字之包裝盒與各項藥品之使用說明書，在李肆清上開位 於臺北縣中和市○○街○○○號2 樓之承租處，以藥品包裝 機或收縮包裝機進行分類包裝，並將包裝完成之各項偽藥、 禁藥，依李肆清之指示，以貨運寄送方式，寄送販賣予全省 各地之不特定人，足生損害於各藥品生產公司及商標權人， 影響藥政管理之正確性及用藥大眾之身體健康。三、嗣經法務部調查局中部地區機動工作組、北部地區機動工作 組、航業海員調查處臺中站、臺中縣調查站、彰化縣調查站 、南投縣調查站會同行政院海岸巡防署中區巡防局臺中查緝 隊、豐原憲兵隊、臺中縣警察局及臺北縣警察局中和分局於 95年3 月16日19時50分許，在臺北縣中和市○○街福星企業 家大樓前當場查獲李肆清及姜儒鴻，並扣得李肆清將販賣予 他人之一粒眠、使蒂諾斯等偽藥，嗣再分別於臺北縣中和市 立德街195 號2 樓李肆清承租處；及桃園縣中壢市內定里下 內壢75之40號查扣多項偽藥、禁藥，及製造、包裝偽藥、禁 藥之機器、用具等物品（扣案物名稱及數量詳如附表二所示 ），並於95年3 月17日拘提洪曉熙及徐崇信到案。四、案經美商亞培股份有限公司、瑞典商阿斯特捷利康公司、美 　 商禮來ICOS有限公司、英商葛蘭素集團公司、美商輝瑞產品 公司、法商沙諾菲安萬特公司訴由法務部調查局中部地區機 動工作站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之 紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴 訟法第159 條之4 第1 、2 款亦分別定有明文。本判決下列 所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官、被告及辯護人 於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（ 見本院卷第252 至260 頁），本院審酌該等供述及書面證據



作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕 疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合 先敘明。
二、訊據被告李肆清、洪曉熙於接受法務部調查局調查員詢問、 檢察官偵查中、原審審理時及本院審理時均坦承不諱（見臺 灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1718號卷一第10至16頁 、79至86頁、93至98頁；原審卷一第69頁、卷三第85頁反面 、第115 頁反面、第116 頁、第174 頁；本院卷第263 頁） ，並經告訴代理人劉騰遠律師（見前揭偵查卷宗卷三第68頁 、卷四第29、36頁、原審99年度審智訴字第5 號卷第195 頁 反面）、證人柯劍秋（見前揭偵查卷宗卷一第45至47頁）、 徐源昌（見前揭偵查卷宗卷一第126 至128 頁）、同案被告 姜儒鴻（見前揭偵查卷宗卷一第37至42 頁 、第98頁；卷三 第31至33頁、第177 頁）等人分別於接受調查員詢問及檢察 官偵查時指述、結證綦詳，且有「美商禮來大藥廠股份有限 公司」檢驗書、「GPPTT 」編號1453、1454科學調查報告正 本暨中譯文彩色影本、「華友科技顧問股份有限公司」檢驗 報告暨鑑定後剩餘樣品照片、「輝瑞公司」原文之彩色檢定 分析報告暨中文翻譯及鑑定後剩餘藥品之黑白照片、「阿斯 特捷利康大藥廠瑞典營業部」藥品供應處藥錠品質保證部之 鑑定及分析報告原文正本暨其中譯文、「法商沙諾菲安萬特 公司」鑑定報告中譯文暨其彩色原文影本、「英商葛蘭素集 團公司」鑑定報告中英對照彩色影本（見前揭偵卷卷二第52 至62頁、第63至75頁，第76至86頁、第96至108 頁、第178 至207 頁、第114 至115 頁、第118 至120 頁、第212 至2 17頁、第134 至172 頁、第125 至130 頁；卷三第74至85頁 、第88至95頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年4 月16 日藥檢壹字第0980007340號函、行政院衛生署98年5 月18日 衛署藥字第0980011331號函、法務部調查局95年5 月12 日 調科壹字第09500186030 號鑑定書（見前揭偵卷卷四第74至 77頁；卷二第37至41頁、卷四第95至99頁）、商標資料檢索 服務列印資料、扣案包裝盒及藥品使用說明書（原審卷一第 79至81頁反面、卷三第29至30頁）、經濟部智慧財產局商標 註冊簿抄錄本影本、商標註冊證（見前揭偵卷卷一第168 至 170 頁、第177 頁、卷二第10頁、第18至19頁、第27至30頁 、第36頁、第51頁、第95頁）、告訴人提出之諾美婷、樂酸 克、犀利士、善胃得、威而鋼、使蒂諾斯、安定文真品藥品 資料影本及98年3 月6 日提出陳報狀所附諾美婷、犀利士、 威而鋼、使蒂諾斯之黑白照片暨其鑑定報告正本（見前揭偵 卷卷三第129 至173 頁、卷四第43至59頁）、扣押物品清單



、大型機具暫存保管條暨照片（99年度審智訴字第5 號卷61 至62頁、原審卷一第124頁、前揭偵查卷宗卷一第148至154 頁）、97年9 月4 日履勘現場筆錄（見前揭偵查卷宗卷四第 26至27頁）、法務部調查局中部地區機動工作站99年11 月8 日調振緝字第09975049850 號函、法務部調查局中部地區機 動工作組搜索/ 扣押筆錄、扣押目錄表、扣押證物啟封紀錄 、房屋租賃契約書（契約人：柯曉芸、李肆清）、搜索現場 錄影翻拍畫面（原審卷一第85至94頁反面、前揭偵查卷宗卷 一第1 至2 頁、第19至20頁、第32至33頁、第107 至108 頁 、第8 頁、第22至25頁、第35頁、第110 至11 3頁、第26至 30頁、第114 至117 頁、第49至52頁、第54至58頁）、通訊 監察譯文摘要報告書（見前揭偵卷卷一第43頁、臺灣苗栗地 方法院檢察署95年度逕搜字第1 號卷第6 至9 頁）、李肆清 之業務員及同業電話一覽表（見前揭偵卷卷一第140 頁）、 原審依職權製作之扣案贓證物明細表及照片（見原審卷二） 在卷可憑，足見被告李肆清、洪曉熙之自白核與事實相符。 雖被告洪曉熙之辯護人於原審審理時及上訴意旨均為被告辯 稱：被告洪曉熙自93年3 、4 月起即預定於一個犯罪計畫內 以其所經營之公司接受他人委託製造各種藥品，雖於94年1 月19日經查獲，仍維持在原定之犯罪計畫內皆受他人委託而 參與偽藥之製造，本案即為被告洪曉熙於94年上半年基於同 一犯意與被告李肆清合作共同製造扣案之使蒂諾斯及一粒眠 ，而被告洪曉熙所犯前案經臺灣板橋地方法院檢察署於94年 9 月12日偵查終結提起公訴，該案亦經最高法院以96 年 台 上字第7557號判決駁回上訴確定，顯見被告洪曉熙於前案偵 查中即有本案之行為，足認被告洪曉熙係基於同一犯意，而 非另行起意，故被告洪曉熙所為本案之行為，自應為前案確 定判決之既判力所及云云。惟查原審就被告洪曉熙上開辯解 ，已於理由中敘明，原判決以：「……被告洪曉熙前於93、 94年間，因連續製造偽藥使蒂諾斯、諾美婷等案件，於94年 1 月19日遭法務部調查局人員在臺北縣新莊市（嗣改制為新 北市○○區○○○○路○○號3 樓之5 工廠內查獲，經臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣板橋地方法院 以94年度訴字第2073號為一審判決後，被告洪曉熙提起上訴 ，經臺灣高等法院以96年度上訴字第747 號判處有期徒刑1 年10月，嗣經最高法院以96年度台上字第7557號駁回上訴確 定在案等情，有上開案件之判決書、臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可稽；而被告洪曉熙就本案所為之犯行， 係在前案遭查緝之後，原本位於新北市○○區○○○路○○ 號3樓 之5 之工廠已無法繼續營運，且因租約到期之後，房



東不願繼續出租，被告洪曉熙乃將檢察官於前案中所責付其 保管之打錠機、PTP 壓錠機等機器運至桃園縣中壢市內定里 下內壢75之40號處所，交由同案被告徐崇信使用，被告李肆 清曾拿幾顆錠劑讓被告洪曉熙試口味，並要求其依口味進行 調味調色，被告洪曉熙乃接受其委託，向同案被告徐崇信借 用上開處所，進行調味及壓錠，包括一粒眠、使蒂諾斯等偽 藥在內，嗣於95年3 月16日分別在臺北縣中和市（嗣改制為 新北市○○區○○○街○○○號2 樓李肆清承租處、及桃園 縣中壢市內定里下內壢地區75之40號遭法務部調查局人員查 獲等情，業據被告洪曉熙於接受調查局人員詢問及原審審理 時陳述綦詳（見前揭偵卷卷一第83至85頁，原審卷三第87頁 反面至88頁）；依被告洪曉熙前開所述，其於前案在新北市 ○○區○○○路○○號3 樓之5 工廠遭查獲之後，經檢察官 責付保管壓錠所用之機器，其已將上開機器載運至桃園縣中 壢市內定里下內壢地區75之40號交付予同案被告徐崇信，經 數月之後，復接受被告李肆清之委託，為其調味、打錠而重 行製造使蒂諾斯、一粒眠等偽藥，足見其就本案所為之犯行 ，顯非與前案在新北市新莊區工廠內遭查獲之犯罪出於同一 概括之犯意，且自始均在一個預定之犯罪計劃以內所實施， 而係在前案行為遭查獲之後，再起爐灶，重操舊業，另行起 意為之，其前後兩案之犯行自不能論以連續犯，應予分論併 罰，辯護人此部分所辯，尚非可採。」（見原判決第7 至8 頁），原審已敘明其認定被告洪曉熙所犯本案與其所犯前案 不能論以連續犯之理由，其認事用法並無違誤，上訴意旨徒 以其主觀上係基於與前案同一犯意而為本案之犯行，認本案 應與前案成立連續犯，並為前案確定判決既判力所及，應為 免訴判決，實不足採。本件事證明確，被告2 人之犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行　　為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 　於行為人之法律」。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決 議參照）。經查：
1.被告2 人行為時，藥事法第82條第1 、2 項規定：「製造或 輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二 年以下有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以下罰金。」



；第83條第1 、2 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。」被告2 人行為後，於 95年5 月30日經總統令修正公布之藥事法第82條第2 項、第 83條第2 項將上揭關於常業犯之規定，予以刪除。因刪除之 結果，若依新法各別論以1 罪而予數罪併罰之結果，其刑度 顯較修正前之常業罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯 較有利被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前藥 事法第82條第2 項、第83條第2 項論處。被告洪曉熙上訴意 旨主張，其所為本案之行應適用藥事法第82條第1 項之規定 ，再論以集合犯而僅成立一罪，而非適用較重之修正前藥事 法第82條第2 項有關常業犯之規定云云。惟按我國學說及實 務上之見解，固均肯認有集合犯之犯罪行為態樣。然民國九 十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現 公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是 否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實 行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張 ，俾與修法意旨相契合（見最高法院96年度台非字第56號判 決意旨）。觀諸前開最高法院判決意旨可知，仍須就個案間 主客觀情狀之不同，判斷其是否能成立集合犯，且常業犯本 質上即屬集合犯之一種，若成立集合犯之標準失之過寬，將 使刑法及相關法規刪除常業犯之規定失其意義，被告洪曉熙 實不得僅以其主觀上之臆測，認定其本案犯行應成立集合犯 ，被告據此提起上訴應無理由。
2.按一粒眠內含硝甲西泮（NIMETAZEPAN ），依被告行為時， 即92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例規定，屬該條 例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，而行政院95年8 月8 日院台法字第0950034892號函雖將之改列為第三級毒品 ，但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規 範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命 令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之 具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充規範之內容，縱有 變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷 ，並無軒輊，因此空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實 變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，無刑法第2 條 第1 項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑法填



補之事實適用法律。行政院依毒品危害防制條例第2 條第3 項之委任立法，將原公告毒品之分級及品項重行公告，乃是 行政上為適應當時社會環境需要所為事實上變更，並非刑罰 法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後 之行為，無刑法第2 條第1 項法律變更之適用，本件被告2 人共同製造、販賣之毒品一粒眠，應依渠等行為時公告毒品 之分級與品項，認係第四級毒品。另按佐沛眠（ZOLPIDEM） ，依被告2 人行為前、後所修正公佈之毒品危害防制條例規 定，皆屬該條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品。 3.被告2 人行為後，刑法已於95年7 月1 日修正公布施行，此 次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法 比較結果，刑法第28條原規定「2 人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2 人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變 動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被 告，應適用被告行為時之規定。
4.被告2 人行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定 業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之 結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較 新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行 為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。 5.另被告行為後，刑法第33條第5 款亦經修正公布施行；修正 後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百 元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元 以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依 修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用有利於被告 之修正前法律處斷。
6.被告2 人行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。修　　正前刑法第38條規定「左列之物沒收之：一、違禁物。二、 　供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第　　一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第 　三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」；修正後刑法第38條規定：「下列之物沒收之 ：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯 罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行



為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，核 從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑，與主刑 有關之連續犯、牽連犯等事由，均適用修正前之刑法相關規 定，有關從刑之沒收規定，自亦應用修正前刑法第38條之規 定。
四、次按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢　　驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原 　文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關 查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；藥事法第　　39條第1 項定有明文。又「未經核准，擅自製造者」，即為 　藥事法第20條第1 款所明定之偽藥；「未經核准擅自輸入之 藥品」，即為藥事法第22條第1 項第2 款所明定之禁藥。而 由大陸地區運送未經核准製造、輸入之藥品至臺灣地區，若 未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而 論以輸入之罪，但「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施 行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該 條例第40條第1 項既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸 入者，自應認屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥（最 高法院83年度台上字第5509號判決意旨可資參照）。本件被 告李肆清、洪曉熙所製造之使蒂諾斯、一粒眠，該不明之原 料雖係在大陸地區向「馬振朝」購買後，由馬某自己另行以 不詳方式輸入臺灣地區交付予李肆清，由李肆清擅自調製， 仍屬偽藥。至如附表二所示除使蒂諾斯、一粒眠外之各項藥 品，如諾美婷、后安錠、柔沛、ZANTAC、威而鋼、蓋舒泰、 MOGODAN 、LOSE C、ATIVAN、維骨力、含珠停、米索前列醇 片、犀力士等藥品，則係被告李肆清以相同手法在大陸地區 向不詳人士購買後，由該不詳人士另行以不詳方式輸入臺灣 地區，未經核准而自中國大陸地區擅自購入，依藥事法第22 條第2 款前段規定，亦應屬禁藥。
五、另按所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動　　之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為 　唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於 該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判例意旨 可資參照）。本件被告李肆清上揭製造偽藥、販賣偽藥及禁 藥之犯行，自策劃、購入原料、調劑製造或購入成品至販賣 牟利，不僅前後期間長達一年，且扣案之藥品種類繁多，各 類藥品數量動輒多達數萬顆，甚至十餘萬顆，而被告李肆清 自承在本案遭查獲之前，僅就其所販賣藥品中偽藥使蒂諾斯 之部分，其進口之原料即有10公斤，約可製作100 萬顆，其 已賣出約7 、80萬顆等語（見前揭偵卷卷一第15、16頁）；



又因所製造及販售藥品之種類繁多、數量龐大，被告李肆清 甚且僱請共犯洪曉熙、姜儒鴻分別為其進行藥品之調製、壓 錠、包裝、販售，有完整的犯罪計劃與分工模式，顯非因偶 發性而萌生製造、銷售偽藥及販賣禁藥之犯意，而係反覆以 同種類販售行為為目的，以之為長時間持續進行、職業性之 社會活動，並恃此收入為重要經濟來源，其此部分犯行應認 具有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，應 認為係常業行為。
六、核被告李肆清之所為，應係觸犯修正前藥事法第82條第2 項　　之常業製造偽藥罪、第83條第2 項之常業販賣偽藥罪及常業 　販賣禁藥罪、藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱 、仿單與標籤罪、毒品危害防治條例第4 條第4 項之製造第 四級毒品罪及販賣第四級毒品罪、商標法第82條之販賣仿冒 商標商品罪、刑法第216 條行使同法第210 條之行使偽造私 文書罪，及刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。上開修正前藥事法第83條第2 項 之常業販賣偽藥罪及常業販賣禁藥罪、第86條第2 項之販賣 冒用他人藥物名稱、仿單與標籤罪、毒品危害防治條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪部分之罪名法條，起訴書雖未 記載，但起訴犯罪事實業已述及，並分別經檢察官於原審審 理時予以當庭補正（見原審卷一第68頁反面）或由原審當庭 告知所犯罪嫌，併予敘明。又被告李肆清販賣第四級毒品前 持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。其就製造含有第四級毒品成分之偽藥使蒂諾斯、一 粒眠之行為，與被告洪曉熙、徐崇信、姜儒鴻間有犯意之聯 絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又常業犯係加重態樣， 且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆 從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合 犯之問題；被告李肆清以一常業行為反覆販賣偽藥及禁藥部 分，其已販賣及被查獲之藥品中以偽藥為主，數量較多，應 僅論以一情節較重之常業販賣偽藥罪（最高法院84年度台上 字第516 號、87年度台上字第317 號、92年度台上字第2890 號、第4415號判決意旨及臺灣高等法院87年度法律座談會第 11、12號提案研討結果參照）。又被告李肆清行為後，刑法 第55條業已刪除牽連犯之規定，然其製造偽藥之行為，與其 販賣偽藥之犯行間，有方法結果之牽連關係，倘依修正後刑 法規定，應予分論併罰，自應適用修正前刑法第55條後段規 定，從一重以製造偽藥常業罪處斷，對被告較為有利（最高 法院75年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。另因被告李 肆清行為後，新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪



除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更；就被告李肆清製造第四級毒品及販 賣第四級毒品、違反商標法、行使偽造私文書、行使偽造準 私文書、明知冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之藥物而販賣 之部分，倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合 併處罰，較諸適用修正前刑法依連續犯之規定論以一罪，並 加重其刑至二分之一，就新、舊法規定兩相比較之結果，仍 以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利 。是以，關於被告李肆清製造第四級毒品及販賣第四級毒品 、違反商標法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣 冒用他人藥物名稱、仿單與標籤之部分，其前後數次之犯行 ，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括 犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑 。而被告李肆清所犯上開各罪與修正前藥事法第82條第2 項 常業製造偽藥罪之間，應依刑法第55條想像競合犯規定，從 一重依修正前藥事法第82條第2 項之常業製造偽藥罪處斷（ 最高法院98年台上字第6358號判決意旨可資參照）。七、另核被告洪曉熙之所為，應係觸犯修正前藥事法第82條第2 項之常業製造偽藥罪、毒品危害防治條例第4 條第4 項之製 造第四級毒品罪。其持有第四級毒品之低度行為，為其製造 第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其就製造含有第 四級毒品成分之偽藥使蒂諾斯、一粒眠之行為，與被告李肆 清及徐崇信、姜儒鴻間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以 共同正犯。又依前所述，其就製造偽藥部分既應論以常業犯 ，則其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯 或想像競合犯之問題。而就其所犯製造第四級毒品罪部分， 經比較新、舊法結果，應以適用行為時法律即舊法論以連續 犯規定，對被告較為有利。是以，關於被告洪曉熙製造第四 級毒品部分，其前後多次之犯行，時間緊接，犯罪手法及構 成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯 之規定論以一罪，並加重其刑。而被告洪曉熙所犯上開罪名 與修正前藥事法第82條第2 項常業製造偽藥罪，應依刑法第 55 條 想像競合犯規定，從一重依修正前藥事法第82條第2 項之常業製造偽藥罪處斷。
八、原審就被告李肆清、洪曉熙論罪科刑，固非無見，惟查： 1.依據法務部調查局中部地區機動工作站於95年4 月6 日製作 之偵查報告（見本院卷第63至65頁），可知被告李肆清除提 供原審已審酌之吳○○等人涉嫌製造毒品及偽、禁藥相關資 訊外，尚有提供如該偵查報告所示之陳○○、李○○、劉○ ○、洪○○、王○○、黃○○、鄭○○等涉嫌販賣偽、禁藥



之人相關資訊，經本院去函法務部調查局中部地區機動工作 站、臺灣苗栗地方法院檢察署及臺灣士林地方法院檢察署詢 問被告李肆清於法務部調查局中部地區機動工作站供述事項 後續偵辦情形，並經臺灣士林地方法院檢察署回函表示黃○ ○已經臺灣士林地方法院判決確定，臺灣苗栗地方法院檢察 署回函表示上開陳○○、李○○、王○○等人經移轉管轄於 臺灣士林地方法院檢察署、臺灣宜蘭地方法院檢察署及臺灣 基隆地方法院檢察署偵辦中（見本院卷第129 至130 、151 、157 頁），顯見除原審於量刑時已審酌之吳○○等人外， 尚因被告李肆清所提供之相關資訊，而協助執法單位知悉並 查獲上開陳○○、李○○、王○○、黃○○等人涉嫌販賣偽 藥及禁藥等案件，原審於量刑時不及就此部分一併審酌，自 有未洽。至被告李肆清上訴意旨雖辯稱本院對類似案件所量 處之刑度皆遠低於原審所量處之刑度，而認原審量刑顯屬過 重等語云云，惟查觀諸被告李肆清所稱類似案件即本院101 年度刑智上訴字第32號、101 年度刑智上訴字第10號、100 年度刑智上訴字第79號及99年度刑智上更（一）字第10號判 決等，與本件被告李肆清為常業犯之犯罪情節並不相同，且 所查扣之原料、偽藥及禁藥之數量皆與本案不同，或遠低於 本案之數量，或無法以相同之基準比較，且該等案件之被告 於量刑時所應參酌之各種情狀亦與被告李肆清不同，被告李 肆清自不得任意比附援，執為原審所量處之刑度顯屬過重之 依據，併此敘明。
2.另被告洪曉熙上訴意旨辯稱原審對新舊法比較不當，不應適 用較重之修正前藥事法第82條第2 項關於常業犯之規定，而 應適用藥事法第82條第1 項之規定等語，惟按我國學說及實 務上之見解，固均肯認有集合犯之犯罪行為態樣。然民國九 十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現 公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是 否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實 行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一 次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張 ，俾與修法意旨相契合（見最高法院96年度台非字第56號判 決意旨）。觀諸前開最高法院判決意旨可知，仍須就個案間 主客觀情狀之不同，判斷其是否能成立集合犯，且常業犯本 質上即屬集合犯之一種，若成立集合犯之標準失之過寬，將 使刑法及相關法規刪除常業犯之規定失其意義，被告洪曉熙 實不得僅以其主觀上之臆測，認定其本案犯行應成立集合犯 ，則原判決以「被告2 人行為後，於95年5 月30日經總統令



修正公布之藥事法第82條第2 項、第83條第2 項將上揭關於 常業犯之規定，予以刪除。因刪除之結果，若依新法各別論 以1 罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前之常業罪為 重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第 2 條第1 項規定，自應適用修正前藥事法第82條第2 項、第 83條第2 項論處。」（見原判決第11頁），並無違誤，被告 洪曉熙據此提起上訴，並無理由。被告洪曉熙另上訴辯稱本 件應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑等 語，然因被告所犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第 四級毒品罪部分與其所犯修正前藥事法第82條第2 項之常業 製造偽藥罪具想像競合犯之關係，已從一重之修正前藥事法 第82條第2 項之常業製造偽藥罪處斷，故被告洪曉熙此部份 之辯解，並不足採。惟考量其於本案以製造偽藥為常業之共 犯關係中，並非居於主導者之地位，不論為偽、禁藥原料之 進口，或製造完成之偽、禁藥之銷售販賣，皆由被告李肆清 為之，原審於量刑時未審酌被告洪曉熙於共犯關係之輔佐地 位，亦有未洽。綜上，原判決既有上述可議之處，自應由本 院予以撤銷改判。
九、爰審酌被告李肆清為牟個人私利，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，與被告洪曉熙共同擅自仿製含有第四級毒品成分