臺灣士林地方法院士林簡易庭民事判決
102年度士簡字第78號
原 告 寶來發資產管理有限公司
法定代理人 湯育弘
訴訟代理人 王元勳律師
被 告 王麗鳳
上列當事人間請求給付仲介報酬等事件，本院於中華民國102年2
月19日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹拾伍萬元，及自民國一百零二年一月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參仟伍佰參拾元，其中新台幣壹仟伍佰捌拾玖元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告所屬業務員沈靜婷於民國101 年8 月間得知住在同社 區之鄰居即被告，已委託多家仲介出售被告所有門牌號碼 新北市○○區○○街00巷00 號12 樓房屋權利範圍全部及 所坐落土地之應有部分（以下合稱：系爭不動產），遂主 動拜訪被告，希望給予委託原告銷售系爭不動產之機會。 沈靜婷事先告知，雙方將先簽署一般委託銷售契約書，日 後如出現買方有意買受而出價，為尊重出價之特定買方及 確保原告居間仲介之權益，兩造將另簽立一份短期之專任 委託銷售契約書。當時被告表示曾有多次銷售房屋之經驗 ，也曾多次簽署委託銷售契約書，無需將委託銷售契約書 留置審閱，被告乃於101 年8 月5 日閱覽帶看銷售同意書 （即原證七第1 頁，下稱：一般委託銷售契約書）內容後 ，簽名委託原告仲介銷售系爭不動產，約定委託銷售期間 自101 年8 月5 日起，至同年11月5 日止，對外「開價」 之委託銷售價格為新台幣（下同）598 萬元，同時雙方另 簽立委託銷售契約內容變更合意書（即原證七第2 頁）， 內部約明被告「實拿」金額為540 萬元，至於系爭不動產 （540 萬元加計賣方原應負擔仲介服務費4 ％）之銷售「 底價」則為562 萬元。嗣因買方即訴外人曾勢淙於101 年 8 月28日下午簽立買賣議價委託書與要約書（下稱：要約 書），表明願以550 萬元買受系爭不動產，並交付2 萬元
斡旋金，沈靜婷遂於101 年8 月28日晚間，告知被告已有 買方出價接近底價，並與被告就系爭不動產售價之實拿金 額再行協商，經協議後，被告同意將原約定實拿金額降為 535 萬元，被告與沈靜婷並依先前之約定另行簽訂短期之 系爭不動產專任委託銷售契約書（即原證一，下稱：系爭 專任委託銷售契約書），約定專任委託銷售期間自101 年 8 月28日起，至同年9 月11日止，開價之委託銷售價格降 為新台幣（下同）557 萬元，同時亦另簽立委託銷售契約 內容變更合意書（即原證二），內部約明被告「實拿」金 額降為535 萬元。其後，由於買方不願意提高出價，沈靜 婷遂於101 年9 月2 日以電話通知被告：因買方出價550 萬元已高於被告要求實拿535 萬元之價格，原告已依約代 理被告收取買方交付之2 萬元斡旋金，系爭不動產之買賣 已經成交。雖沈靜婷於電話中曾提及希望被告能否再降低 實拿金額，以利原告收到較為合理之利潤，但因被告堅持 必須實拿535 萬元，原告只好作罷，並表示將擇日安排買 賣雙方出面簽立買賣契約，被告並無異議。嗣沈靜婷於10 1 年9 月4 日詢問被告何時有空出面簽約，被告卻突然表 示拒絕委託原告銷售系爭不動產，經沈靜婷與店長前往被 告家中拜訪，被告始以：不知所簽訂第二份合約為專任約 、不願只實拿535 萬元等語拒絕出面簽約，當時原告店長 亦同意將被告實拿金額提高為540 萬元，請被告再考慮一 日，不料，自次日起，被告即避不見面，致系爭不動產買 賣契約無法簽訂。事後經原告向地政機關查詢，始發現被 告已於101 年9 月25日與訴外人王曉萍就系爭不動產簽訂 買賣契約，並於101 年11月9 日完成所有權移轉登記。原 告代收定金後，買賣契約推定成立，被告竟違約不賣，依 系爭專任委託銷售契約書第11條第1 項第4 款規定，視為 受託人即原告已完成仲介之義務，被告應全額給付委託銷 售價格百分之四服務報酬予原告，即原告得向被告請求買 賣實際成交價額百分之4 之服務報酬22萬元（550 萬X4% ＝22萬），此外，原告亦得依民法第231 條第1 項、第21 6 條之規定，請求被告賠償系爭不動產買賣成交時，原告 依要約書原得向買方收取按買賣成交總價款百分之2 計算 服務報酬之消極損害（即可享受之預期利益）11萬元（ 550 萬X2% ＝11萬）。為此，爰聲明請求：被告應給付原 告33萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按 年息百分之五計算之利息等語。
（二）對於被告抗辯之陳述：
１、被告因有多次銷售房屋經驗，前亦曾多次簽署委託銷售契
約書，主動向沈靜婷表示毋須將合約留置審閱，願拋棄契 約審閱期間之利益；且被告所簽署系爭專任委託銷售契約 書最上方處即明白記載「委託人有三天以上審閱權……」 ，被告於簽名前已有詳細審閱契約之機會，實不得再依消 費者保護法第11條之1 規定主張系爭專任委託銷售契約書 有不公平或違反誠信原則之情事而無效；況且，被告倘不 知101 年8 月28日所簽署者為專任委託銷售契約書，焉須 先後重覆簽署二份一般委託銷售契約書，又何須將原一般 委託銷售契約書所約定長達3 個月之委託銷售期間，重簽 改為較短之半個月，此外，原證七第1 頁與原證一委託銷 售契約書之頁數、條文數量完全不同，被告應無誤認之可 能，足認被告於101 年8 月28日簽署時，確實知悉所簽立 之第二份合約為專任委託銷售契約書，而非一般委託銷售 契約書。
２、系爭專任委託銷售契約書第11條雖使用「違約之處罰」字 眼，然其第一項之契約文字明白記載：委託人有下列情形 之一者，視為受託人已完成仲介義務，委託人仍應全額一 次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人；換言之 ，委託人有第11條第1 項各款所列情形之一，即擬制受託 人已完成仲介義務，受託人即有權請求委託人履行對待給 付義務即給付委託銷售價格百分之四服務報酬，從上開契 約文字用語可知，該條項性質上並非損害賠償預訂總額之 違約金。
二、被告則抗辯如下，並聲明：請求駁回原告之訴。（一）伊因已委託數家仲介公司同時銷售系爭不動產，因此，兩 造簽約前即事先告知原告所屬業務員沈靜婷，伊只同意簽 立一般委託銷售契約，且伊於101 年8 月5 日所簽訂者， 亦為一般委託銷售契約，約定委託銷售期間自101 年8 月 5 日至同年11月5 日止，開價為598 萬元，伊要求實拿54 0 萬元，101 年8 月28日晚上7 時許，沈靜婷打電話通知 伊，要到伊家中泡茶聊天，不料聊天過程中，沈靜婷突然 提及有買方出價已經接近底價，希望伊將實拿金額降為53 5 萬元，經伊同意降低實拿金額後，沈靜婷要求伊另簽一 份委託銷售契約書，惟未說明該份契約為專任銷售委託契 約書，因伊事先沒有心理準備，且有老花眼看不清楚契約 文字，並未發覺沈靜婷要求其新簽之契約為專任委託銷售 契約書，且沈靜婷並未給伊相當之審閱期間，伊遂按沈靜 婷之指示，直接在其指出需要簽名之處簽立本人姓名。簽 約時伊還曾詢問沈靜婷，簽了新約之後，如果有他人另以 高於535 萬的價格要向伊買受系爭不動產，伊可不可以另
行出售，沈靜婷還回答伊：「如果是這樣，我會替你高興 。」
（二）其後約於101 年8 月30日，沈靜婷來電告知買方出價達到 535 萬元，不過，因原告居間仲介這件交易沒賺到錢，希 望伊能包10萬元紅包給沈靜婷，伊不同意，因為如此一來 ，伊實收金額等於只有525 萬元，已非實收535 萬元，伊 認為沈靜婷的作法不誠實，所以立即在電話中通知沈靜婷 ，不願意再委託原告銷售系爭不動產。事後，伊經由其他 公司仲介人員莊倢驊告知，始發覺沈靜婷要求其簽立之第 二份合約為專任委託銷售契約書，並非一般委託銷售契約 書，因此，101 年9 月上旬，沈靜婷與店長到伊家中商談 時，伊當場口頭表明不願意再委託原告銷售系爭不動產， 因為伊認為沈靜婷另向伊索取10萬元紅包之作法不誠實， 而且也未事先向伊說明告知所簽立之第二份合約為專任委 託銷售契約書等語。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告已先委託數家仲介公司銷售系爭不動產，嗣於101 年 8 月5 日，始簽立原證七第1 頁之一般委託銷售契約書， 委託原告仲介銷售系爭不動產，約定委託銷售期間自101 年8 月5 日起，至同年11月5 日止，對外「開價」之委託 銷售價格為598 萬元，同時雙方另簽立原證七第2 頁委託 銷售契約內容變更合意書，內部約明被告「實拿」金額為 540 萬元。
（二）買方曾勢淙於101 年8 月28日下午4 點簽立要約書，表明 願以550 萬元買受系爭不動產。
（三）沈靜婷於101 年8 月28日晚間前往被告家中，告知被告已 有買方出價接近底價，希望被告降低原約定之實拿金額， 經協商後，被告同意後將原約定之實拿金額540 萬元降為 535 萬元，被告並另行簽訂短期之原證一系爭專任委託銷 售契約書，約定委託銷售期間自101 年8 月28日起，至同 年9 月11日止，開價之委託銷售價格降為新台幣（下同） 557 萬元，同時另簽立原證二之委託銷售契約內容變更合 意書，內部約明被告「實拿」金額為535 萬元。四、茲就被告抗辯事項分論如下：
（一）系爭專任委託銷售契約書是否因原告未給予契約審閱期間 而無效？
按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定 者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容，消費者保護法第11條之1 固然定有明文
。惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其 於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會 ，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已 達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規 定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行 為，消費者已有充分了解契約條款之機會，且於充分了解 後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇 放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制， 基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自 不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約 條款之適用。經衡以被告於簽立系爭專任委託銷售契約書 時，年滿61歲，學歷為高職畢業，前曾於電子工廠上班， 且除有委託仲介買受不動產之經驗，並曾自售兩間房屋予 他人（詳見本院卷宗第45頁），為有相當社會閱歷及不動 產交易經驗之成年人，兼衡其於委託原告銷售系爭不動產 之前，早已委託其他數家不動產仲介公司銷售系爭不動產 有年，知悉一般與專任委託銷售契約書之大致差異，應不 難在短期間內經由閱讀而瞭解系爭專任委託銷售契約書之 內容，且系爭專任委託銷售契約書之簽立地點就在被告家 中，此屢經被告所自承，其縱有老花眼，當可隨手輕易取 得適當之眼鏡輔助其視力；何況，徵諸系爭專任委託銷售 契約書之首段針對「契約審閱權」特別載明：「注意！依 內政部公告，委託人有三天以上之契約審閱權，委託人於 契約簽立前可要求將本契約影本攜回審閱。故委託人簽立 本契約時係（請勾選）□業已行使契約審閱權利，並已充 分了解本契約條文。□業已充分了解本契約條文，因此自 願放棄行使契約審閱權利。」，業經原告勾選前者並簽名 ，有系爭專任委託銷售契約書影本1 份在卷可稽（附於本 院卷宗第10頁），可見被告於簽立系爭專任委託銷售契約 書之前，已充分了解該定型化契約條款之內容。依據前揭 說明，被告簽立系爭專任委託銷售契約書並未違反消費者 保護法第11條之1 有關契約審閱期間之規定，合先敘明。（二）原告所屬業務員沈靜婷是否曾於101 年8 月底、9 月初， 去電通知被告，買方出價已達到被告要求實拿價格535 萬 元之同時，向被告索取紅包10萬元？被告得否以此為由， 向原告主張終止系爭專任委託銷售契約？
１、按本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更之。系爭 專任委託銷售契約書第10條前段定有明文。是被告依約顯 然不得隨時、任意終止系爭專任委託銷售契約。 ２、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段規定甚明。經查，被告抗辯之此 部分事實，業為原告所否認（詳見本院卷宗第54頁），被 告就此項抗辯並未提出任何證據證明，空言抗辯，尚難信 為真正。被告既未能舉證證明有何可歸責於原告之違約事 由，其逕向原告終止系爭專任委託銷售契約，即屬於法無 據。
（三）原告所屬業務員沈靜婷是否未向被告說明告知所簽立之第 二份契約為專任委託書，致被告陷於錯誤，誤以為該份契 約仍為一般委託銷售契約書，始為委託原告居間仲介銷售 之意思表示？
經查，系爭專任委託銷售契約書之標題，特別以粗體並放 大之字樣標明「不動產專任委託銷售契約書」（參見本院 卷宗第10頁），一般消費者一望即能清楚辨識並非一般委 託銷售契約書；再參酌被告於簽約之前已了解專任委託銷 售契約與一般委託銷售契約之區別，前曾簽立原證七第1 頁之一般委託銷售契約書交付原告，及其具有相當之學、 經歷、不動產交易經驗等各情，顯無將專任與一般委託銷 售契約混淆或誤認之可能；況且，被告所為此部分抗辯， 固據聲請訊問證人莊倢驊，惟證人莊倢驊證稱：「事後被 告打電話邀我到她家，這次就是證人沈與店長也在被告家 中協商的經過，當天我一到場，被告就一再表示，她不知 道所簽的是專任約，她不要委託原告繼續銷售系爭不動產 ，證人沈與店長則是一直拜託被告，希望針對被告實拿價 格能夠再協商，因為我是同行，所以我與店長到後陽台抽 菸商談，被告與證人沈則在屋內協商，證人沈有無對被告 承認確實未告知原證一是專任約，由於現場談話的情形很 亂，我沒有印象，所以不能確定，……。」等語（詳見本 院卷宗第49頁反面），亦不足證明被告所為本項抗辯為真 正。
（四）綜上，被告所為上開各項抗辯情節，均難認為真正，則其 任意向原告所為終止系爭專任委託銷售契約書之意思表示 ，核與兩造間之約定不符，自不生合法終止之效力。五、經查買方曾勢淙雖於101 年8 月28日下午，以高於被告實拿 價格之550 萬元表示願意承買，並交付斡旋金2 萬元予原告 ，被告受原告通知成交後，拒絕於要約書上簽署確認以及出 面簽訂買賣契約書等情，既經認定如前，則原告主張被告應 依民法第231 條第1 項之規定，賠償原告因遲延而生之損害 等語，雖非無據。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法 第216 條第1 項定有明文。所謂所失利益，係指債權人現存
財產應增加而未增加之損害而言，理應以損害發生時收入與 成本互較之差額方屬增加或未增加之數額。且損害賠償應以 被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例 參照）。本件原告主張：因被告上開違約行為，致其喪失因 仲介買賣契約成立可得向買方請求以成交價2%計算之服務報 酬利益，應由被告如數賠償云云，雖據其提出系爭專任委託 銷售契約書及要約書影本影本為憑，然原告預期可得收取之 上開報酬，仍需扣除積極之成本費用後，始屬其所受財產應 增加而未增加之消極損害。原告並未舉證證明其為履行系爭 專任委託銷售契約及要約書約定義務所支出之各項管銷成本 ，亦未舉證明其通常每件仲介案件可得增加之收入金額，自 無從僅憑其與買方間服務報酬之約定，遽認為均屬原告實際 所受損害或所失利益，因認原告所為此部分請求，尚乏依據 ，不能准許。
六、按系爭專任委託銷售契約第11條第1 項第4 款約定：「違約 之處罰：一、委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完 成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售總價百分 之四服務報酬予受託人：（四）買方書面承購價格已達委託 人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委 託人簽署確認後，卻不履行簽訂買賣契約書之義務者。」固 為兩造所不爭執，然依兩造間之特約，一旦原告（即受託人 ）完成仲介之義務，被告（即委託人）除實拿535 萬元之外 ，本即無庸支付分文服務報酬予原告。是如按原告主張，忽 視該條乃規範「違約處罰」之要旨，逕將上開條項偏重解釋 為：擬制原告已完成仲介義務，因此原告有權依約請求被告 履行對待給付，給付服務報酬云云，則在兩造特約條件之下 ，被告反而得依約拒絕支付對待給付，實與該條款原欲規範 之意旨相悖，應非可採。本院認為：該條項規定委託人應全 額一次支付「委託銷售價格百分之四服務報酬」，無非只是 委託人如有該項各款之違約情形時，應給付受託人違約金額 之計算方式而已，非指被告於系爭不動產成交時應依約給付 服務報酬而言，當屬債務不履行之違約金性質，此觀諸系爭 專任委託銷售契約第11條之標題明確記載「違約之處罰」自 明；再綜合該條款約定觀察，可知兩造係合意當買方書面承 購價格已達被告之最低委託出售價格，而被告卻拒絕簽署確 認時，即視為被告違約，因此原告得不待舉證證明其損害係 因債務不履行所致及其損害數額之多寡，即得請求被告給付 按委託銷售總價百分之四計算之金額，依民法第250 條第2 項之規定，此即屬債務不履行之損害賠償總額預定性質之違 約金，乃以約定委託銷售價格百分之四為預定之賠償總額。
從而，原告依該條款之約定請求被告給付違約金，於法有據 。
七、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如 期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以 債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約 定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之 數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上 字第1612號判例參照）。經本院審酌原告依系爭專任委託銷 售契約書所負有之義務，含居間、仲介、銷售及過戶系爭不 動產，而原告實際為系爭不動產進行銷售之期間未滿一月， 期間尚不久，且系爭不動產委託對外銷售價額雖為557 萬元 ，惟兩造內部約定被告實拿金額535 萬元之外，無庸另行支 付原告服務報酬，買方出價則為550 萬元，本件因被告違約 ，原告因此省卻本需處理系爭不動產相關簽約、辦理過戶、 點交手續等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計原告之 預期利益等各情，認系爭專任委託銷售契約書第11條第1項 所約定按委託銷售價格百分之四計算之違約金，尚屬過高， 應核減為15萬元為合理，是原告於此範圍內請求被告給付違 約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
八、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為 判決，就被告敗訴部分，爰依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，依職權宣告假執行，併依同法第392 條第2 項、第3 項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔 保，得免為假執行。
九、原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
十一、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
臺灣士林地方法院士林簡易庭
法 官 蔡文育
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 張葵衢
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
計算書：
金 額 （新台幣）
第一審裁判費 3,530 元
被告應負擔45％ 1,589元
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