臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 101年度員簡字第85號
原 告
即反訴被告 朱素英即鉅富鐵工廠
訴訟代理人 李淵源律師
黃寶榮
被 告
即反訴原告 黃建修
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102年2月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟陸佰伍拾玖元，及自民國一百零一年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬伍仟陸佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、及不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第3款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告原請 求被告應給付原告新臺幣（下同）226,000元；嗣於本院審 理時，將聲明變更為：被告應給付原告165,915元，及自聲 明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。原告變更請求金額部分，核係屬減縮應受判決事項之聲明 ；另追加利息之請求，對於被告之防禦及訴訟之終結並無妨 礙，且被告均無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，原 告變更聲明於法並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
(一)兩造於民國99年10月6日，簽訂工程承攬契約，約定由原告 在被告所有坐落彰化縣田尾鄉○○段000地號土地上，施作 鋼骨鐵皮廠房一棟（下稱系爭廠房），工程總價款為1,670, 000元，且未含5%之營業稅（下稱系爭工程）。(二)嗣於工程施作期間，被告追加下述工程：⑴廠房屋頂原應全 部施作OPP浪板，待原告屋頂OPP浪板施作完成後，被告發現
室內光線不足，乃要求原告將已施作完成之OPP浪板掀掉部 分，改施作PC板；⑵另外牆本應施作之壁度清板亦有部分改 施作PC板，由於PC板之價格高於OPP浪板及壁度清板，故被 告應補償將OPP浪板及壁度清板變更為PC板之材料價差42,40 7元及將屋頂OPP浪板換成PC板之工資10,152元；⑶被告追加 施作24支5米長之輕型鋼，工程款為23,256元；⑷此外，在 系爭廠房前，追加施作之鐵架工程款為54,000元；⑸至於在 廠房周圍覆蓋之黑網，雖為被告購買，惟係由原告雇工覆蓋 ，故被告應給付覆蓋黑網之工資6,000元。上開追加工程款 合計為135,815元。（計算式如下：42,407＋10,152＋23,25 6＋54,000＋6,000＝135,815）。另原告提供之工程承攬契 約書上有含稅未收款合計1,020,000萬元之記載，被告並於 100年1月10日，在旁簽名確認，顯見被告同意追加工程。(三)因原告已開立金額為1,320,000元之統一發票予被告，依兩 造約定被告須負擔之營業稅為66,000元，加上原工程款及追 加之工程款，被告本應給付原告1,871,815元之工程款，惟 被告要求電動捲門不予施作，故應扣除電動捲門費用45,900 元，總計被告計應給付原告工程款為1,825,915元。查被告 迄今已給付1,660,000元之工程款，尚有餘款165,915元仍未 給付。
(四)對被告抗辯之陳述：
被告雖抗辯追加工程費用沒有依契約約定以書面呈現，惟兩 造確實是有口頭約定追加前揭說明之工程，證人即現場施作 之工人蔡燕國亦可證明係被告要求才會將屋頂部分OPP浪板 掀掉，改施作PC板，並將外牆部分壁度清板改為PC板，因為 追加工程都會增加工時及費用，原告不可能無故施作。至於 施作黑網之工資，同意被告所辯以3,000元計算。(五)爰依承攬之法律關係，請求被告給付165,915元等語。並聲 明：被告應給付原告165,915元，及自民事縮減聲明狀送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告則抗辯：
(一)系爭工程款總金額1,670,000元，被告已給付原告1,660,000 元，尚餘10,000元未給付，另雙方並約定66,000元之營業稅 由被告負擔，此部分也還沒有給付原告。
(二)惟原告請求追加工程款135,815元，並無理由，蓋：⑴在簽 訂契約時，被告就告知原告系爭廠房是做室內植物用途，在 開始安裝OPP板及PC板當時，室內亮度光線不太夠，被告向 原告反映後，原告也欣然接受，被告從未要求原告做了再掀 掉，原告也沒有說價格較高，而且原告所按裝的PC板顏色也 不一樣。又被告向縣政府申請的執照施工圖就有透明PC板，
中途並無變更過。故原告不應再請求屋頂OPP浪板換成PC板 之材料42,407元及工資10,152元。⑵原告所謂追加施作24支 5米長之輕型鋼部分，是原告自行施作上去，原告並未告知 是追加項目，本件經送鑑定，鑑定報告也沒有辦法看出是追 加項目。⑶系爭廠房前之鐵架部分，由99年9月21日估價單 上簡圖可知，本來是要在系爭廠房施作前側立板，但被告表 示不用，後來改成施作鐵架，但雙方未談及金額應否變更。 ⑷原告所請求之覆蓋黑網工資，當時原告有雇用3個工人幫 忙被告拉網，半天完成此項工作，若以每人每日工資2,000 元計算，因實際工作半日，合計工資應為3,000元。（計算 式：2000×0.5×3＝3,000）。再者，依據兩造工程承攬契 約書第6條約定，若因工程變更而有數量增加時，其工程費 用之計算，仍以原估價單內所列之單價為原則，如有新增項 目，應由雙方共同議定合理之單價，用書面附加於本合約內 做為附件。惟原告均無提出說明及協議確認，惡意擅自增加 工程費用，並拿出已做廢不實發票請求被告給付系爭工程款 。原告另主張被告於100年1月10日在工程承攬契約書上「含 稅未收款合計102萬元」記載旁，簽名確認同意追加工程， 惟被告簽名時，該契約書上只有「發票稅金」，並沒有「未 收款」等字樣等語。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張兩造於99年10月6日簽訂工程承攬契約，約定由原 告在被告所有坐落彰化縣田尾鄉○○段000地號之土地上施 作鋼骨鐵皮廠房1棟，工程總價金為1,670,000元，該工程價 金未含5％之營業稅，被告應另行負擔66,000元之營業稅。 嗣被告分別於99年10月7日、同年12月2日及100年1月21日， 匯款300,000元、500,000元及860,000元至原告指定之帳戶 ，共計1, 660,000元，迄至原告提起訴訟時，尚有10,000元 之尾款及被告應負擔之營業稅66,000元未支付原告。惟施工 項目原有價值45,900元之電動捲門，兩造合意該部分不予施 作，故原告請求之工程款應扣除45,900元等情，業據原告提 出工程承攬契約書、存摺及統一發票影本，及被告提供存摺 、估價單影本等件為證，被告就此亦未爭執，是原告此部分 主張自堪信為真實。
五、原告另主張施工期間被告又陸續追加施作PC板912尺共52,55 9元、安裝輕型鋼500公尺計23,256元、廠房前鐵架54,000元 ，安裝廠房周圍之黑網工資6,000元，上開追加部分之金額 總計135,815元，加上被告需負擔之營業稅款66,000元，再 扣除電動捲門工程款45,900元後，合計被告應給付之工程款 為1,825,915元，因被告已給付1,660,000元，被告應再給付
餘款165,915元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯 。爰依原告請求之項目一一探討其主張是否有理由。(一)原告請求更改施作PC板工程款52,559元部分： 1、質之證人即在場施工之工人蔡燕國於本院審理時具結證稱： 99年間曾經至系爭工程之現場施工，伊負責屋頂及牆壁之烤 漆板安裝，屋頂烤漆板鋪設完成後，被告說光亮度不夠，要 將烤漆板改成有透光性的PC板，伊有打電話請示原告，原告 應允後，當天就將貨送至現場，現場5個工人就開始更換屋 頂之PC板，共約28或30片，大約花3、4個小時才更換完成， 而側面之PC板約34片，則是直接鋪設上去等語。被告雖抗辯 上開證人係原告之受雇人，其證詞有偏頗之虞等語，惟本件 經原告聲請送鑑定，鑑定人至系爭工程現場會勘時，兩造均 表示原屋頂全部施作OPP浪板，後因採光問題將屋頂部分OPP 浪板掀掉改施作PC板，及將部分壁度清板該施作PC板，有彰 化縣建築師公會102年1月25日彰建師鑑字第102022號鑑定報 告書附卷可稽，足認證人蔡燕國證述內容應與事實相符，堪 以採信。
2、兩造簽訂之工程承攬契約書第6條雖約定，如有新增項目應 由雙方共同議定合理之單價，用書面附加於本合約內做為附 件，乙方（即原告）始得施工，且不能以此遲延原案之給付 ，此觀之卷附之契約書自明。惟此約定應係避免兩造日後舉 證困難所為之協議，若任一當事人能舉證證明兩造另以口頭 為變更或追加契約內容之約定，基於誠信原則及禁反言原則 ，仍應承認其變更追加契約內容之效力，否則反而有違當事 人之真意，亦不符合公平正義。本件原告已證明兩造曾口頭 約定將屋頂部分OPP浪板及壁度清板更改為PC板，若因此而 增加工程費用，被告自應給付，被告仍執上開契約約定內容 抗辯，顯有違誠信原則，其抗辯難認有理。再者，被告雖抗 辯99年4月20日估價單有將清板、PC板均列為施工項目，並 無中途變更過，故PC板並非追加項目云云。惟查，兩造嗣後 於99年9月21日所約定之施工項目，僅約定屋頂OPP浪板及壁 度清板，並無PC板，此由卷附之99年9月21日估價單可知， 是本件難認兩造原本即有鋪設PC板之約定，被告上開抗辯尚 難採信。
3、至於原告因而增加支出之材料費與工資，鑑定報告認為PC板 材料費為58,800元、施作工資為15,000元、吊車及運費為9, 000元為宜，有上揭鑑定報告附卷可考（見本院卷二鑑定報 告第6頁）。被告對鑑定結果亦無意見，惟該報告鑑定之價 格係評估之價格，並非原告實際支出之價格，而本件原告請 求之材料費價差42,407元、工資10,152元，合計52,559 元
，較鑑定報告評估之價格為低，應為原告實際增加支出之金 額，自以原告請求之金額為據，揆諸上開說明，原告此部分 請求有理由，應予准許。
(二)原告請求安裝輕型鋼工程款23,256元部分： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例參照）。
2、查兩造簽訂之工程承攬契約書，僅約定工程總價款，對於實 際施工項目全未提及，而兩造於99年4月20日及同年9月21日 簽訂之估價單，其施工項目雖有「柱300X150」、「棟300X1 50」、「平槓150X150」、「輕型鋼125X3.0」、「H300X150 」等文字記載，然估價單內容實未包含此部分之單價分析或 詳細項目、各詳細項目之數量，且被告亦否認有何追加施作 24支5米長輕型鋼之約定。案經送鑑定後，鑑定人亦無從判 斷其估價單有無於訂約後追加施作24支5米長之輕型鋼，有 上揭鑑定報告在卷可證（見本院卷二鑑定報告第5頁）。尤 有甚者，鑑定人至現場查勘後，認為標的物並無施作24支5 米長之輕型鋼，益徵原告此部分之主張並無所據，應予駁回 。
(三)原告請求安裝廠房前鐵架工程款54,000元部分： 自兩造書面約定，並無從得知兩造原約定施工內容是否包含 廠房前鐵架之安裝，被告故不爭執該部分鐵架並非契約原約 定之施工項目，然其抗辯：原告本來要施作前側立板給我， 我說不用，要改成施作廠房前鐵架，雙方並未談及金額有無 變更等語。又查，原告對被告之上開抗辯並未爭執，其復未 能說明施作廠房前鐵架與原契約約定之前側立板價差為何， 並提出相關證明，且鑑定報告復因廠房前之鐵架已遭拆除， 而無法估算其工程款（見本院卷二鑑定報告第5頁），從而 ，原告未能舉證證明施作廠房前鐵架之工程款高於原契約約 定之前側立板工程款，其主張被告應支付54,000元部分，即 難認有理由，礙難准許。
(四)安裝廠房周圍之黑網工資6,000元部分： 按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認，民事訴訟法第280條第1項本文定有明文。本件原告 曾於施工期間，雇用工人協助被告將被告購買之黑網覆蓋在 上開廠房周圍，此為被告所不爭執，惟其抗辯：當時有3名 工人施工，作了半天，以每人日薪2,000元計算，應給付原
告之工資應該只有3,000元等語。查原告於101年2月26日言 詞辯論時，對被告此部分答辯為自認之意思表示，依上開規 定，應認被告抗辯有理由，是原告得主張之工資應為3,000 元，超過此部分之主張洵無可採，應予駁回。
六、綜上所述，原告基於兩造間之承攬契約，得請求被告給付追 加部分之工程款，為55,559元（計算式：52,559+3,000=55, 559）。原告雖另提出被告於工程承攬契約書上手寫記載「 100年1月10日未收款932,000元、發票稅金88,000元-合計1, 020,000元」之下方簽名，主張被告同意追加工程款等語； 惟被告否認之，並抗辯：其簽名時，該契約書上只有「發票 稅金」之記載，並沒有「未收款」等字樣等語。經查，上開 契約書上手寫之記載縱認屬實，該記載日期為100年1月10日 ，斯時被告僅給付原告800,000元之工程款，迄至100年1月 21日，被告始再行給付原告860,000元（註：實際匯款金額 為860,050元，但兩造均不爭執被告給付之工程款為1,660,0 00元，故此50元之差額不予列入）之工程款，此由被告提供 附卷之存摺影本可知，原告對存摺影本所示之匯款時間、金 額亦無爭執，足認100年1月10日時，被告針對原工程款尚有 870,000元（計算式：1,670,000-800,000=870,000）尚未給 付，此與上開工程承攬契約記載之932,000元比較，其差額 為62,000元，與原告主張追加部分工程款金額135,815元尚 屬有別，原告復未能說明該62,000元金額之項目、明細，且 該筆金額與原告主張追加工程各項目之金額均有不同，故該 部分之記載縱然屬實，亦難以確認與原工程金額之差額即為 追加工程款，原告此部分主張尚難認有理由。從而，原告得 請求之工程款，除上開55,559元外，加上被告尚未給付之原 工程款10,000元、營業稅金66,000，再扣除原告未施作之電 動捲門45,900元後，被告尚應給付原告85,659元（計算式： 55,559+10,000+66,000-45,900=85,659），故原告主張被告 應給付85,659元，及民事減縮聲明狀送達之翌日即101年7月 13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有理 ，應予准許；惟逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。八、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序，所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。本 院並依職權酌定相當金額宣告若被告為原告預供擔保後得免 為假執行。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加，此由民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項 之規定可知。本件反訴原告於101年7月20日提起反訴，主張 反訴被告施工時，以規格125×3之輕型鋼代替規格為300×1 50之H型鋼，有偷工減料之情形，且其中電動捲門並未安裝 ，該部分費用45,900元應返還；嗣於101年9月27日，復追加 漏水及營業損失之賠償金額，請求反訴被告給付482,610元 。審酌被告反訴之請求，係基於系爭工程衍生之爭議，與本 訴訴訟標的具有牽連關係，且本訴、反訴均為給付訴訟，被 告提起反訴及追加訴訟後，原告並無異議而為言詞辯論，兩 造均就此充分攻防，是揆諸前開規定，被告即反訴原告提起 反訴及反訴之追加，均屬合法，自應准許。
二、被告即反訴原告（下稱反訴原告）起訴主張：(一)系爭工程之承攬人即反訴被告偷工減料，在廠房短向有施作 H型鋼橫樑，惟廠房長向只施作規格125×3之C型鋼橫樑，並 未施作規格300×150之H型鋼橫樑，共計短少施作40支，共 計278公尺，金額合計260,000元。因該施工瑕疵問題，致夏 天時廠房鋼樑熱漲冷縮會發出聲響，可見原告未按照契約施 工，其施工內容有安全上之疑慮。且彰化縣田尾鄉農會101 年11月8日函附之「本鄉花卉產銷班班員黃建修鋼骨結構溫 室工程設計圖」（下稱工程設計圖）上「Sb1」之記載，即 是代表鋼骨結構的橫樑，反訴原告於估價當時就有提供系爭 工程設計圖給反訴被告看，卻仍未施作。
(二)反訴被告並未施作烤漆電動門，應返還此部分工程費用45,9 00元。
(三)反訴被告施工後，系爭廠房每逢下雨，屋頂都有漏水現象， 位置有7至10處，經5次以上屋頂查看有防漏填充矽膠不周全 及其他原因，其修補費用為50,000元。
(四)由於反訴被告偷工減料及未施作電動鐵捲門，工程拖延至今 遙遙無期，從99年1月21日起至101年9月22日共計20個月， 反訴原告無法做室內栽培作業，嚴重損失，請求賠償每個月 10,000元之不能營業損失，共計200,000元。(五)上開金額合計558,610元（計算式：262,710＋45,900＋50,0 00＋200,000＝558,610 ）
(六)惟系爭工程總工程款為1,670,000元，而自99年10月7日至10 0年1月21日，反訴原告已匯款4次，已給付反訴被告之工程 款為1,660,000元，尚有工程款餘額10,000元未給付，另反 訴被告開立之1,320,000元之統一發票，兩造約定其5%營業 稅金66,000元應由反訴原告負擔，故反訴原告尚積欠反訴被 告76,000元。綜上，反訴被告應給付反訴原告482,610元（ 計算式：558,610-76,000= 482,610）等語。(七)並聲明：反訴被告應給付反訴原告482,610元；願供擔保， 請准宣告假執行。
三、原告即反訴被告（下稱反訴被告）則以：
(一)反訴被告否認有應施作40支H型鋼橫樑之義務。 1、依承攬契約書之內容，可看出反訴被告無需施作40支H型鋼 橫樑。另查，99年9月21日估價單上之材料內容，並未註記 「橫桿」，橫樑若要施作H型鋼，反訴被告會在估價單上標 註「橫桿」，且施工略圖亦未註記應施作橫樑之符號，因契 約未約定反訴被告須施作40支H型鋼橫樑，故系爭工程並無 施作40支H型鋼橫樑之必要。
2、本院囑託彰化縣建築師公會鑑定所依據之資料，為兩造工程 契約書、99年4月20日估價單及99年9月21日估價單等資料， 惟鑑定報告書關於「系爭工程應否施作40支H型之『橫樑』 ？」之鑑定分析，卻係依據建築法第4條、建築技術規則建 築構造編第42條、內政部「建築物耐震設計規範及解說」及 彰化縣田尾鄉農會101年11月8日鄉農推字第00000000000號 函等資料，而得出本標的物長向（南北向）部分無施作H型 鋼橫樑，為不穩定結構系統，標的物無法抵擋南北向之地震 橫力，系爭工程需施作40支H型「橫樑」之鑑定結果。顯見 該鑑定結果係著眼於系爭建物之抗震力，而非兩造簽訂之合 約內容，如僅依據兩造工程契約書、99年4月20日估價單及 99年9月21日估價單所示，而不考慮系爭建物之抗震力，則 未必會得出反訴被告應施作40支H型鋼橫樑之鑑定結果。 3、反訴被告並未看過系爭工程設計圖，圖上「Sb1」之記載只 是代表鐵的代號，並不代表是H型鋼或輕型鋼。況反訴被告 若果真看過系爭工程設計圖，實無理由於本院審理期間，請 求法院函調一個對自己不利的資料，故該工程設計圖確實非 兩造所約定之契約內容。
4、再者，若以必須施作40支H型鋼橫樑為前提，反訴被告亦否 認反訴原告所計算之金額，反訴原告並未提出這部分相關的 書面佐證，且鑑定報告也沒有針對此部分計算。(二)對反訴原告所主張反訴被告未施作電動鐵捲門部分不爭執。(三)否認因施作工程之不當致反訴原告廠房漏水。此外，有關因
反訴被告施作不當致反訴原告營業損失部分亦予以否認。上 開事實均應由反訴原告提出證明等語，資為抗辯。(四)並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院 得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2 項定有明文。又簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用 第一章通常訴訟程序之規定，民事訴訟法第436條第2項規定 甚明。再按原告之請求須有求判決之實益而起訴，亦即具權 利保護之利益者，法院始應為本案判決，若欠缺此訴訟要件 ，即應以訴訟判決駁回其請求。又按權利保護要件，因與公 益有關，其存在與否，不問他造主張與否，亦不問訴訟程度 為何，法院均應依職權隨時調查之。經查，反訴原告主張反 訴被告並未施作電動捲門，應返還該部分工程價款45,900元 ，業經反訴被告於本訴時所自認，並自本訴請求被告給付之 金額扣除，此由本訴之判決理由說明自明。反訴被告就反訴 原告有關請求返還電動捲門工程款之請求雖未予爭執，然該 部分於本訴時已經予以扣除，實質上已取得法院勝訴判決之 效力，若反訴原告仍得再行請求，將產生雙重得利之結果。 是反訴原告請求反訴被告返還電動捲門45,900元，並無權利 保護之必要，應予駁回，合先敘明。
五、反訴原告另主張反訴被告應給付未安裝規格300×150之H型 鋼損害賠償金額262,710元、系爭廠房漏水修補費用50,000 元及因此無法營業之損失200,000元，則為反訴被告所否認 ，並抗辯如前，爰說明其請求有無理由如下。
(一)反訴原告請求未安裝H型鋼損害賠償262,710元部分： 1、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，此 為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例 參照）。本件兩造簽訂之工程承攬契約書，僅約定工程總價 款，對於實際施工項目全未提及；而兩造於99年4月20日及 同年9月21日簽訂之估價單，亦未針對H型鋼施工位置、單價 及數量有所約定，業經本院說明如前，揆諸前開說明，反訴 被告應否於系爭工程之廠房橫樑施作40支H型鋼，而非輕型 鋼，既然無法由契約文字查知，自應由主張此部分事實存在 之人即反訴原告負舉證之責。
2、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。本件兩造間成立 之承攬契約，並未經兩造爭執有何瑕疵，該契約已合法成立 ，而有拘束兩造之效力，惟若未經他造同意，當事人亦不得 以未約定之事項要求他方履行，此為當然之理。縱使契約內
容未約定系爭廠房應施作40支H型鋼橫樑，將使完工之建物 未達「建築物耐震設計規範及解說」之要求，致其抗震程度 有所不足，惟此為建築上之應然面，與契約實際約定內容之 實然面仍有所別，當事人訂立契約時，仍有其成本、時間等 不同層面之考量，基於契約自由原則之尊重，當不因有此建 築法規之要求，即強令未符合規定之契約承攬人，均需依相 關建築法令為之。否則，國內仍存在許多未辦理保存登記之 建物（即所謂違章建築），其間不符合建築法令者在所多有 ，若建造當時兩造僅約定較低品質、規格之材料，卻允許定 作人事後改依建築法規之規範而要求不同品質、規格之材料 ，不唯與契約之約定相背，且將使承攬人受有不可預期之風 險。至於承攬人未遵循建築法規之規定，若使定作人受有其 他損害，定作人仍得另行提起損害賠償之請求，自不待言。 3、經查，系爭廠房屋頂短向有施作橫樑，長向則無橫樑（鋼樑 ），僅有C型鋼，惟依據彰化縣政府於99年7月30日發給反訴 原告之府農務字第0000000000號「農業用地作農業設施容許 使用同意書」（下稱彰化縣政府同意書）、工程設計圖及建 築法第4條、建築技術規則、建築物耐震設計規範及解說等 相關建築法令之規範，系爭工程應施作40支H型鋼橫樑，否 則建築物成為不穩定之結構系統，無法抵擋南北向之地震橫 力，此有前揭建築師公會鑑定報告之說明附卷可憑（見本院 卷二鑑定報告第7至8頁）。然而，系爭廠房應否施作40支H 型鋼橫樑，係建築法令基於安全考量所為之要求，與兩造有 無此約定係屬兩事，業經本院說明如前，上開鑑定報告雖做 出系爭廠房「須」施作40支H型橫樑之結論，然細究其依據 ，其中建築法令之要求，並非兩造契約約定之內容，尚非足 以作為反訴原告要求被告履行契約或給付未安裝費用之依據 。再查，鑑定報告所參考之彰化縣政府同意書，係反訴原告 向彰化縣政府申請同意搭建系爭廠房，經同意後之回函；而 系爭工程設計圖，則係反訴原告向田尾鄉農會申請補助所提 供之資料，此為兩造所不爭執。惟反訴原告主張在估價階段 ，曾拿該2份資料給反訴被告看過等語，則為反訴被告所否 認，並抗辯若反訴被告曾經看過，何以主動請法院向田尾鄉 農會調閱此份不利反訴被告之文件等語。又反訴原告復未能 舉證證明反訴被告曾經看過這2份文件，故其主張尚難認為 有憑。是反訴被告未曾見過上開文件，即無依文件內容搭建 系爭廠房之義務。從而，反訴原告不能證明兩造曾約定反訴 被告應施作40支H型鋼橫樑，自不得因反訴被告未施作而請 求損害賠償，其請求自無理由，應予駁回。
(二)漏水損失50,000元及不能營業損失200,000元部分：
反訴原告此部分主張，均為反訴被告所否認，揆諸前開舉證 責任分配之原則，應由反訴原告就此有利於己之事實負舉證 之責。查反訴原告雖於101年9月27日民事反訴狀提供照片影 本2張（見該民事反訴狀證四），並說明因防漏填充矽膠不 完全，造成漏水情形。惟該2張照片內容拍攝地點不明，由 照片內容亦無法查知有漏水情形，反訴原告亦未能舉證證明 系爭廠房有何漏水之情事，其主張難認有理由。再者，反訴 原告復未能證明系爭廠房有何不能營業之情形，其雖陳稱因 反訴被告施工有問題，在夏天時，現場鋼樑熱漲冷縮會產生 聲響等語，此部分主張縱然屬實，反訴原告仍未能證明因此 即有不能營業之情形，況依鑑定報告卷附之現場照片所示， 系爭廠房內已經擺放園藝品，顯見反訴被告施工縱有瑕疵， 仍未致不能營業之情形，是反訴原告之主張無可採信，難以 准許。
六、綜上所述，反訴原告請求反訴被告返還電動捲門工程款45,9 00元，並無權利保護必要；另其請求未安裝H型鋼損害賠償 262,710元、漏水損失50,000元及不能營業損失200,000元， 則均無理由，不應准許。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認不影響本案判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。八、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併 駁回之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣員林鎮○○路00號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 陳佳宏