臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第1999號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
被 告 劉國揚
黃瀞葳
共 同
訴訟代理人 方聖延
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國102 年1
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就方聖延所有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號、應有部分一萬分之五十一之土地及同段一九三二一建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號十樓之房屋，於民國九十九年十一月二日以高雄市政府地政局三民地政事務所九十九年三專字第○四九八二○號收件號設定、擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣伍拾萬元部分不存在。
被告劉國揚應將如主文第一項所示之抵押權登記於超過新臺幣伍拾萬元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟柒佰柒拾元由被告負擔二分之ㄧ，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告之法定代理人於起訴時原為辜濂松，嗣於本院審理中， 其法定代理人變更為童兆勤，原告並以書狀聲明由童兆勤承 受訴訟，核與民事訴訟法第175 條規定相符，應予准許。二、按因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴 訟法第10條第2 項定有明文。本件原告請求確認被告間就訴 外人方聖延所有坐落高雄市○○區○○段0000地號、應有部 分10000 分之51之土地及同段19321 建號即門牌號碼高雄市 ○○區○○街00號10樓之房屋（下稱系爭不動產）上設定之 抵押權所擔保之債權不存在並請求塗銷登記，係屬因不動產 涉訟，而系爭不動產所在地為本院轄區，揆諸前揭規定，本 院自有管轄權，先予敘明。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號著有判 例足參。經查，本件原告主張其為方聖延之債權人，聲請本 院以100 年度司執字第121971號執行程序對系爭不動產為強 制執行，惟因被告劉國揚於民國99年11月2 日就系爭不動產 以高雄市政府地政局三民地政事務所99年三專字第49820 號 收件號設定擔保債務人為被告黃瀞葳、擔保債權總金額為新 臺幣（下同）100 萬元、擔保債權總類及範圍為99年10月31 日所立之借貸契約債務之普通抵押權（下稱系爭抵押權）， 致上開強制執行事件因拍賣無實益而終結，並提出本院100 年11月22日雄院高100 司執心字第121971號債權憑證、100 年10月25日雄院高100 司執心字第121971號函為證（見本院 卷第14頁至第17頁），是系爭抵押權所擔保之債權是否存在 對原告即有不明確之處，且原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以本件確認判 決將之除去，應認原告提起本件確認之訴有確認利益甚明。貳、實體事項：
一、原告主張：被告黃瀞葳與方聖延為配偶關係。方聖延於97年 1 月17日向原告申請信用卡使用，共積欠原告163,303 元消 費款暨遲延利息，經原告取得本院98年度司促字第56388 號 確定支付命令，嗣因執行無效果，換發本院100 年度司執字 第56388 號債權憑證。而方聖延為逃避執行，前於98年間將 系爭不動產以夫妻贈與為原因移轉登記與被告黃瀞葳，經原 告取得本院99年度雄簡字第1969號確定判決撤銷上開贈與及 所有權移轉行為並塗銷所有權移轉登記在案。詎被告黃瀞葳 、劉國揚間並未存在消費借貸關係，竟於系爭不動產上設定 系爭抵押權，自妨害方聖延之所有權，方聖延復怠於請求塗 銷。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條前段、 民法第767 條第1 項中段之規定，確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並代位方聖延請求被告劉國揚塗銷系爭抵押權 登記等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。 ㈡被告劉國揚應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告間確有存在100 萬元之消費借貸關係，其中 50萬元為被告劉國揚一次匯入被告黃瀞葳之帳戶，其餘50萬 元為被告黃瀞葳先前陸續向被告劉國揚借貸，被告劉國揚並 不知悉原告與方聖延間之債務關係等語，資為抗辯。均聲明 ：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠方聖延前於97年1 月17日向原告申請信用卡使用，共積欠原
告163,303 元消費款暨遲延利息，經原告取得本院98年度司 促字第56388 號確定支付命令，嗣因執行無效果，換發本院 10 0年度司執字第56388 號債權憑證。
㈡原告前於99年7 月間訴請撤銷方聖延與被告黃瀞葳間就系爭 不動產所為之贈與及所有權移轉行為並塗銷所有權移轉登記 ，經本院於100 年3 月3 日以99年度雄簡字第1969號判決原 告勝訴確定。
㈢被告黃瀞葳、劉國揚於99年11月2 日設定系爭抵押權。 ㈣被告劉國揚曾於99年11月9日匯款50萬元與被告黃瀞葳。四、本院得心證之理由：
原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之 債權是否存在？㈡原告得否請求塗銷系爭抵押權登記？本院 判斷如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權於超過50萬元部分不存在： 1.按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，民法第758 條 定有明文。抵押權所擔保之債權，其債務人、種類及範圍之 內容，依法均應經登記，始生物權效力，抵押權擔保之種類 、範圍為何，亦應以設定登記之內容為斷，惟抵押權所擔保 之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定 以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，有最高 法院70年度第18次民事庭會議決議、最高法院47年台上字第 535 號判例意旨可資參照。次按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項 定有明文。消費借貸契約為要物契約，以金錢或其他代替物 之交付為構成要件，倘當事人雖有消費借貸之約定，但實際 上無交付金錢或其他代替物，尚難認當事人間已存在消費借 貸關係。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。準此，如當事 人對於抵押權擔保之債權存否有所爭執，自應由抵押權人負 舉證證明抵押債權存在之責任，而消費借貸契約是否成立， 即應由主張交付金錢或其他代替物之貸與人負舉證證明交付 事實存在之責任。
2.經查，被告劉國揚於99年11月2 日就系爭不動產設定普通抵 押權，並登記債務人為被告黃瀞葳、擔保債權總金額為100 萬元、擔保債權種類及範圍為99年10月31日所立之借貸契約 債務等情，有卷附系爭不動產登記謄本可查（見本院卷第7 頁至第11頁），又依被告於99年10月31日簽訂之協議書（下 稱上開協議書）約定：「債務人黃瀞葳因有積欠債權人劉國
揚伍拾萬元在先，今欲借款伍拾萬元，雙方同意由黃（即被 告黃瀞葳）以不動產設定抵押權予劉（即被告劉國揚），並 載明十年到期如未還款則抵押物歸劉所有，劉須於三日內交 付借款50萬元，如無交款，即視同意解除抵押設定。」等語 （見本院卷第68頁），是系爭抵押權所擔保之債權，應為被 告間於99年10月31日前已發生之50萬元消費借貸債權，及約 定將來發生之50萬元消費借貸債權，先予敘明。原告固否認 上開協議書為真正，並提出本院99年度雄簡字第1969號判決 為證（見本院卷第58頁至第59頁），惟原告雖前於99年7 月 間訴請撤銷方聖延與被告黃瀞葳間就系爭不動產所為之贈與 及所有權移轉行為並塗銷所有權移轉登記，然被告劉國揚並 非上開案件當事人，而上開案件係於100 年3 月3 日始判決 原告勝訴，系爭不動產亦未為訴訟繫屬之註記（見本院卷第 11頁至第12頁），實難僅憑上開案件存在，即據認上開協議 書係屬虛偽。況被告間確有於99年11月2 日設定系爭抵押權 ，被告劉國揚更有於同年11月9 日匯款50萬元與被告黃瀞葳 ，分別有卷附系爭抵押權設定登記資料、被告匯款單在卷可 查（見本院卷第34頁至第42頁、第46頁），佐以系爭不動產 前於85年10月2 日經第三人玉山商業銀行股份有限公司設定 第一順位抵押權，復於被告劉國揚設定系爭抵押權之同日即 99年11月2 日，清償塗銷上開第一順位抵押權，倘以被告係 為規避債務清償，通謀虛偽簽訂成立上開協議書，衡情應無 清償塗銷上開第一順位抵押權之必要，復經本院當庭審閱上 開協議書原本，依其質地觀之，應非臨訟所撰為是。綜上勾 稽，上開協議書係屬真正乙節，應堪認定。
3.次查，被告劉國揚有於99年11月9 日匯款50萬元與被告黃瀞 葳等情，為兩造所不爭執，復經本院依職權調取被告黃瀞葳 中華郵政股份有限公司茄萣分公司帳戶交易明細資料核閱無 訛（見本院卷第75頁至第87頁），自堪信為真實。是被告劉 國揚既有依上開協議書之約定，交付被告黃瀞葳50萬元借款 ，應認被告間確有存在上開50萬元消費借貸關係。至原告雖 主張被告劉國揚未依上開協議書約定於抵押權設定完畢3 日 內交付借款云云，被告約定於抵押權設定後3 日交款之本意 ，衡情應係被告劉國揚為擔保其債權得以受償，乃約定先由 被告黃瀞葳設定抵押權，再由被告劉國揚交付款項，重點在 於先設定抵押權後交付款項，至有無於3 日內為之，當非所 問，方符當事人真意。況系爭抵押權係於99年11月2 日向高 雄市政府地政局三民地政事務所送件登記，而被告均未居住 於不動產所在地，係屬遠途申請案件等情，亦有卷附系爭抵 押權設定申請書可稽（見本院卷第35頁），加計地政機關作
業之時間，再扣除例假日，被告劉國揚於同年11月9 日匯款 ，期間相差不過7 日，衡以被告劉國揚知悉系爭抵押權設定 完畢之時點，亦難認有違上開期間之約定。又原告另主張被 告黃瀞葳於上開50萬元款項匯入後旋即提領有違常情云云， 惟觀之被告黃瀞葳上開帳戶往來明細，該帳戶內提領情況頻 繁，屢有較大額金額入帳後立即提領之情，被告劉國揚於99 年11月9 日匯款入戶，被告黃瀞葳分別於同年11月11日提領 20萬元、11月15日提領25萬元，尚與被告黃瀞葳上開帳戶交 易習慣無悖，有被告黃瀞葳上開帳戶交易明細表附卷資憑（ 見本院卷第75頁至第87頁），原告前揭主張，洵屬無據，並 不足採。從而，系爭抵押權所擔保之約定將來發生之50萬元 消費借貸債權應屬存在乙節，洵堪認定
4.惟查，被告雖有簽署上開協議書，然消費借貸關係之成立， 非以消費借貸契約之存在為已足，尚須有金錢或其他代替物 之交付，始足當之，已如上述，被告劉國揚就有於99年10月 31日前陸續交付50萬元款項與被告黃瀞葳乙節，全然未能舉 證以實其說，揆諸前揭規定，自不得認被告間存在上開消費 借貸關係，是系爭抵押權所擔保於99年10月31日前已發生之 50萬元消費借貸債權不存在乙節，亦堪認定。綜上，系爭抵 押權所擔保之債權，於超過被告劉國揚於99年11月9 日交付 之50萬元部分並不存在。
㈡系爭抵押權登記於超過50萬元部分，應予塗銷： 1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有 明文。又一般抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確 定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立， 以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此 乃基於抵押權從屬性當然之理。
2.經查，系爭抵押權擔保之債權於超過50萬元部分並不存在乙 節，已如上述，又原告主張其為方聖延之債權人等情，亦為 兩造所不爭執，並有本院100 年度司執字第56388 號債權憑 證在卷可稽（見本院卷第14頁至第15頁），自堪信為真實。 從而，系爭抵押權擔保之債權於超過50萬元部分既不存在， 系爭不動產所有權人方聖延就系爭抵押權超過50萬元部分， 本得請求除去，乃方聖延怠而為之，原告本於債權人之地位 ，代位方聖延請求被告劉國揚塗銷上開抵押權登記，洵屬有 據，自無不合。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於超過50萬元部分並不 存在，原告依民事訴訟法第247 條、民法第242 條前段、第
767 條第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債 權於超過50萬元部分不存在，並代位請求系爭抵押權登記超 過50萬元部分予以塗銷，為有理由，應予准許，逾越上開部 分請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條規定適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，固應依職權宣告假執行，惟本件判決主文所示之內容，性 質上均不適於假執行，爰不另為假執行之宣告，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。 本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
高雄簡易庭 法 官 黃鳳岐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書 記 官 陳麗靜
訴訟費用計算書：
裁判費(新臺幣) 1,770元
合計 1,770元
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