臺灣高雄地方法院民事判決 102年度再易字第6號
再審原告 黃金春
再審被告 林陳玉娣
劉壽春
上列當事人間請求土地抵押權設定塗銷事件，再審原告對於民國
101 年11月14日本院101 年度簡上字第236 號確定判決提起再審
之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於30日之 不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送 達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第398 條第2 項前 段、第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查原確定 判決為不得上訴之第二審確定判決，係屬判決於送達前確定 者，依前揭規定，其提起再審之訴之不變期間，應自送達判 決時起算。又原確定判決係民國101 年11月22日以寄存送達 方式送達再審原告，業經本院依職權調取本院101 年度簡上 字第236 號土地抵押權設定塗銷事件全卷，核閱送達回證無 訛，再審原告於101 年12月21日提起本件再審之訴，有再審 訴狀上所蓋之本院收狀日期戳章可參，未逾上開30日之不變 期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：緣訴外人即再審原告之被繼承人黃○○前曾 將其所有坐落高雄市○○區○○段○0000○0000○0000地號 土地之應有部分均1250/3533 （下合稱系爭土地），分別於 63年間為再審被告林陳玉娣設定最高限額新臺幣（下同）70 ,000元之抵押權（下稱系爭甲抵押權）；於55年間為再審被 告劉壽春設定54,000元之抵押權（下稱系爭乙抵押權）。再 審原告於繼承系爭土地所有權後，業分別向林陳玉娣、劉壽 春清償70,000元及54,000元，林陳玉娣、劉壽春自應塗銷前 揭抵押權。原審固以林陳玉娣辯稱因向黃○○購買系爭土地 ，但囿於當時農業發展條例之規定，無法辦理所有權移轉登 記，固設定系爭甲抵押權予伊為可採；劉壽春辯稱黃○○係 基於55年2 月28日與訴外人即其兄劉○○所訂系爭土地之買 賣契約，將系爭土地交付劉壽春為可採，並駁回再審原告之 請求。惟林陳玉娣並未提出向黃○○購買系爭土地之買賣契 約（下稱系爭甲契約），縱林陳玉娣前於本院77年度訴字第 2620號請求所有權移轉登記事件（下稱系爭前案）已提出系 爭甲契約附卷，然依實務作業慣例，法院僅留存書證影本，
且依系爭土地登記謄本之記載，系爭甲抵押權存有利息之約 定。原審判決認定系爭甲抵押權之設定係為擔保買賣契約之 履行，並未說明系爭甲抵押權所擔保之金錢債權為何，且徒 以系爭前案卷宗業經銷毀，僅能取得該判決原本，逕採信林 陳玉娣之辯詞，顯違反舉證責任之分配原則，另就系爭甲抵 押權存有利息之約定，亦未依經驗法則及論理法則闡述林陳 玉娣與黃○○間之買賣關係何以具約定利息之必要，原審判 決既違背舉證責任之分配原則、經驗法則及論理法則，符合 民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤及判 決理由不備之違誤。其次，原審判決逕以劉○○與黃○○於 55年2 月28日所訂系爭土地之買賣契約書（下稱系爭乙契約 ）為真正，作為劉壽春使用系爭土地之理由認定，遽認再審 原告主張黃○○將系爭土地設定系爭乙抵押權予劉壽春後， 復將系爭土地之其中面積約1 分4 釐部分交付劉壽春，以供 借款利息之抵付不足採，原審判決就此並未詳加說明理由， 具判決理由不備之違誤。為此，爰依民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款之規定提起再審等語。並聲明：㈠原確定判決廢 棄。㈡林陳玉娣、劉壽春應各自塗銷系爭甲、乙抵押權之設 定登記。
三、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不 服；再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第502 條第2 項分別定有明文。又按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所 謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院確定 之事實所為法律上之判斷顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據、 認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸 說併存致發生法律上見解歧異等之情形在內，最高法院63年 台上字第880 號判例、80年度台再字第20號判決、90年度台 再字第27號判決均著有要旨可資參照。準此，原確定判決認 定事實、證據取捨之當否、就法條規定文義不明或漏未規定 事項造成該事項在學說上可能有諸說併存致發生法律上見解 歧異等之情形，乃事實審法院職權行使之範圍，均非屬民事 訴訟法第496 條第1 項第1 款規定所謂適用法規顯有錯誤之 情形。
四、經查：
㈠關於林陳玉娣部分，再審原告固以原審判決違背舉證責任之 分配原則、經驗法則、論理法則及判決不備理由為由，提起 再審云云。惟查，原確定判決載明「林陳玉娣抗辯其與黃○ ○就系爭土地係成立買賣契約乙節，固僅提出現金交付證1 紙為證（見原審卷第81頁），而未能提出土地買賣契約書供
本院審酌，惟其對此則陳稱該買賣契約書係因於前案即本院 77 年 度訴字第2620號請求所有權移轉登記事件（下稱前案 ）中提出於法院附卷後，因保存年限屆至而遭銷毀等情，此 經本院向本院檔卷室調取前案卷宗結果，確實僅能取得須永 久保存之上開判決原本，其餘卷宗則因銷毀而無法取得，有 本院調卷單及審理單各1 紙可查（見本院卷第39、40頁）， 佐以前案判決中確有林陳玉娣之配偶林○○曾於該訴訟中提 出該買賣契約書之記載（見原審卷第52、53頁），據此，應 足認林陳玉娣所辯確有該買賣契約書之存在，惟僅遭銷毀之 情確為實在，而可採信」，足見原確定判決認定林陳玉娣與 黃勤英就系爭土地係成立買賣契約，係依據原審依職權向本 院調取系爭前案卷宗之情形，佐以系爭前案判決之內容所為 判斷，至林陳玉娣應否再提出系爭甲契約，核屬原審事實認 定及證據取捨之職權行使範圍，再審原告指摘其為不當，依 上開說明，自非屬判決適用法規顯有錯誤之範圍。 ㈡其次，原確定判決亦記載「觀諸卷附土地登記謄本所載關於 系爭第一順位抵押權之內容，該抵押權之存續期間為『不定 期限』，已與一般借款設定抵押多以債務人之貸款期間或清 償期日為抵押權之存續期間有所不同，又利息部分則記載『 依照中央銀行放款利率』，然於一般民間借款，借貸雙方通 常會自行約定利率，且約定之利率通常均高於中央銀行之放 款利率甚多，此乃眾所周知之事實；其次，黃○○於設定系 爭第一順位抵押權予林陳玉娣後，復將系爭土地中面積約1 分4 厘之土地交付林陳玉娣使用至今等情，此為兩造所不爭 執，而依一般借貸並提供不動產設定抵押供擔保之情形，債 務人僅須將該抵押權向地政機關申請登記即足而符合法律規 定，並無另將該不動產提供予債權人使用之必要，本件黃勤 英於設定抵押權後，竟又將其中面積約1 分4 厘之土地交予 林陳玉娣使用，依上開說明，其行為不惟與一般借貸及設定 抵押權之情形不符，反而與買賣之法律關係中出賣人應將買 賣標的物交付予買受人占有使用之規定相符，雖被上訴人辯 稱當初交付土地係用以抵付利息云云，然此為林陳玉娣所否 認，更與上開土地登記謄本所載利息係依照中央銀行放款利 率計算之內容不符，而被上訴人又未能舉證證明黃○○與林 陳玉娣間有交付土地使用以抵利息之約定，是被上訴人此部 分所辯應不足憑信」，是原確定判決就系爭甲抵押權關於利 息之登載悖於一般民間因借款所設定抵押權之期間及利率約 定之情況，且就黃○○將系爭土地交付林陳玉娣占有使用不 符因借款而設定抵押權之經驗法則，已為相關闡述，則原審 對該部分之事實認定亦屬職權行使範圍，再審原告執此遽認
原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦無可採。至再審程序 ，不得以「判決不備理由」為由，指摘原確定判決適用法規 顯有錯誤，業如前述，故再審原告就原確定判決關於林陳玉 娣部分主張判決不備理由云云，均非有理。
㈢關於劉壽春部分，再審原告固以原審判決不備理由為由，提 起再審云云。然承前論，再審程序不得以「判決不備理由」 為再審事由，則再審原告此部分主張，亦無足採。四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之適用法規顯有 錯誤之情事，且再審原告所指摘事由核與民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之「適用法規顯有錯誤」之要件有別，其據 以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 李育信
法 官 何佩陵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 秦富潔