臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度審智訴字第32號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃進輝
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵
字第22829 號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判
程序，判決如下：
主 文
黃進輝犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑肆年，於緩刑期間並應向美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠各支付新臺幣拾萬元。扣案如附表一所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：
黃進輝係高雄市○○區○○○路000號「○○○○○○○○ 店」（市招「○○○○○○○○」，下稱「○○○○○○○ ○店」）之實際負責人，明知「CIALIS」（犀利士膜衣錠， 以下稱犀利士）、「VIAGRA」（威而鋼膜衣錠，以下稱威而 鋼）等藥品分別係○○○○○○○○○（下稱○○○○公司 ）、○○○○○○公司（下稱○○○○公司）所生產，並由 臺灣○○股份有限公司（以下稱○○公司）、○○○○○股 份有限公司（以下稱○○公司）向行政院衛生署取得藥品許 可證而在臺經銷販售之藥品，亦明知「CIALIS犀利士」、「 VIAGRA」、「Pfizer」等商標圖樣，業經○○公司、○○公 司分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權 ，仍在商標權專用期間內，且由○○公司、○○公司讓與上 開商標專用權予○○○○公司、○○○○公司，未經上開商 標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，復明 知其所持有之犀利士、威而鋼藥品並非○○○○公司、○○ ○○公司所生產製造，而係由某真實姓名年籍不詳之成年人 未經核准在不詳地區擅自製造之偽藥，並於藥錠上印有仿冒 「Pfizer」商標圖樣，及藥品包裝瓶（裝盛仿冒威而鋼）、 紙製包裝盒及其內含鋁片（裝盛仿冒犀利士）與仿單、標籤 上分別印有仿冒「Pfizer」、「Viagra」、「CIALIS」商標 圖樣，並冒用○○○○公司、○○○○公司名義標示上開藥 物名稱、圖樣、公司名稱、地址、聯絡電話、用藥資訊、批 號、有效日期及條碼等訊息，係表示上開藥品係原廠生產或 授權生產之私文書，而批號、有效日期及條碼則係表示上開 用意之準私文書。詎黃進輝竟基於販賣偽藥、販賣冒用他人 藥物名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽 造私文書、準私文書之單一犯意，於民國100年7月至8月間
某日，在「○○○○○○精品」店內，以每瓶威而鋼（30 顆）新臺幣（下同）3,000元、每盒犀利士（4顆）600元之 價格，向綽號「黑人」之蘇俊瑋（所涉違反藥事法、商標法 犯行業經檢察官以10 1年度偵字第22760號提起公訴，由本 院以102年度審智訴字第4號案件審理中）購入仿冒之「威而 鋼」、「犀利士」若干，再陸續以每顆仿冒「威而鋼」30 0 元、每顆仿冒「犀利士」350元至400元不等之價格，俟機販 售予不特定人牟利。其於101年3月22日，在「○○○○○○ 精品店」內，以1瓶30顆「威而鋼」7,000元、1盒4顆「犀利 士」1,500元之價格，販售仿冒之「威而鋼」1瓶30顆（盒上 貼有標籤1張及仿單1張）、仿冒之「犀利士」1盒4顆（紙製 包裝盒內以2鋁片包裝各2顆，盒內另含仿單1張）予○○公 司、○○公司之市場調查員吳○○，而向吳○○行使前揭偽 造之私文書及準私文書，致生損害於美商輝瑞公司、美商禮 來公司，並經輝瑞公司、○○公司鑑定上開購得之藥品，確 認均為仿冒之偽藥無訛（仿冒之「威而鋼」經鑑定耗損1 顆 ）；復於同年5月18日，在「獨領風騷情趣精品店」內，以3 顆「威而鋼」1,000元、1盒4顆「犀利士」1,400元之價格， 接續販售仿冒之「威而鋼」3顆、仿冒之「犀利士」4顆（以 3鋁片包裝各2顆、1顆、1顆）予吳○○，並行使前揭偽造之 私文書及準私文書，致生損害於○○○○公司、○○○○公 司。嗣經○○○○公司、○○○○公司向法務部調查局高雄 市調查處申告後，經該處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官指揮偵辦，於101年7月4日下午1時50分許，由高雄市調查 處持搜索票前往「○○○○○○精品」執行搜索，當場扣得 仿冒之「威而鋼」14顆、「犀利士」4顆，經送請○○公司 、○○公司鑑定結果，確認均係仿冒之偽藥（仿冒之「威而 鋼」鑑定耗損6顆，尚餘8顆），○○公司、○○公司復將前 揭購得之仿冒犀利士4顆及前揭購得經鑑定剩餘之仿冒威而 鋼29顆提供予高雄市調查處扣押，因而查獲上情。二、程序部分：
本件被告黃進輝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判 程序。
三、證據名稱：
㈠、營業（稅籍）登記資料公示查詢資料1 份、經濟部智慧財產 局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細3 份、行政院衛生 署藥品許可證影本2 份、許可證詳細內容列印資料2 份、現
場圖2 份、名片1 張、照片2 張（見調卷第8 背面至9 、11 、22至24、25至29、32背面頁）。
㈡、「VIAGRA（威而剛）」之鑑定聲明書、樣品鑑定報告、「CI ALIS犀利士20mg」之藥品包裝鑑定報告、臺灣○○股份有限 公司101年9月10日北台禮字第12811號函暨其所檢附之「 CIALIS犀利士20mg」之藥品包裝鑑定報告、○○○○○股份 有限公司101年10月12日輝（一百零一）法字第005號函暨其 所檢附之「VIAGRA（威而剛）」之樣品鑑定報告各1份（見 調卷第35至40頁、偵三卷第23至27、37至54頁）。㈢、法務部調查局高雄市調查處101 年7 月4 日搜索扣押筆錄1 份、扣押物品清單1 紙、扣案物照片5 張（見調卷第42至43 、47至51頁、本院卷第12頁）。
㈣、證人吳○○於調查中及偵查中之證述。
㈤、被告之自白。
四、論罪科刑：
㈠、被告為本案犯行後，經總統於100 年6 月29日以華總一義字 第00000000000 號令修正公布全文111 條之商標法，經行政 院於101 年3 月26日以行政院院臺經字第0000000000號令發 布，定自101 年7 月1 日施行，茲經附表二所示之新舊法比 較結果，被告行為時之舊法（即92年5 月28日修正公布之商 標法，下稱修正前商標法）較為有利，從而依刑法第2 條第 1 項前段之規定，本案自應適用修正前商標法予以論處，合 先指明。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥事 法第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪 、修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑 法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書 與準私文書罪。被告前開販賣冒用藥物名稱之藥物犯行，起 訴書之犯罪事實業已敘及，僅係所犯法條欄漏未論列，應予 補充。被告於101 年3 月22日、101 年5 月18日販賣仿冒「 威而鋼」、「犀利士」偽藥之舉，均係在其所經營之「○○ ○○○○精品店」內為之，且均係侵害相同商標權人之法益 ，顯係出於一個意圖銷售獲利之意思決定而為，復在客觀上 具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為） ，雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責 的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一 行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛，故 被告雖有2次觸犯上開各罪之構成要件被實現，均應論以包 括一罪之接續犯。又被告所犯販賣偽藥罪、販賣冒用藥物名 稱、仿單、標籤之藥物罪、非法販賣侵害商標權之商品罪、
行使偽造私文書與準私文書罪，係（法律評價上）一行為觸 犯數罪名，並同時侵害○○公司、○○公司之權益，應成立 想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重論以藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪。被告所犯販賣冒用藥物仿單、標籤 之藥物罪、行使偽造私文書與準私文書犯行，雖未經檢察官 起訴，然與前揭起訴經論罪部分既有想像競合犯之一罪關係 ，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢、爰審酌被告為貪圖私利，無視於所販賣之仿冒藥物為來歷、 成分均不明之偽藥，為消費者服用後可能危害其身體健康， 另商標具有辨識商品來源之功用，具有代表一定品質之表彰 ，為企業者致力經營努力之結果，被告利用該商標所代表之 商譽而坐享其成，非但侵害商標專用權人潛在市場利益，有 礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象；惟念及被告犯後 已坦承犯行，頗有悔意，並參酌本件查獲被告販賣之數量非 鉅，獲利有限，暨被告願主動賠償告訴人○○○○公司、○ ○○○公司各100,000元，告訴人2公司同意被告就總賠償金 額200,00 0元以按月給付5,000元之方式分期清償，業據告 訴代理人陳述明確（見本院卷第27頁），足見其深切悔意， 復考量本件犯罪情節尚非重大及被告犯罪之動機、目的、手 段及其智識程度、家庭狀況等一切情狀，酌情量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
㈣、又被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時 失慮，致觸犯本案犯行，惟已坦承罪行，並願主動賠償告訴 人所受損害，足見其深切悔意，已如前述，相信被告經此教 訓，自當知所警惕，較無再犯之虞，是本院認前開宣告之刑 ，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以啟自新；復斟 酌被告尚未給付承諾之賠償金額，為維護告訴人權益，併依 刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應於緩刑期間內向告 訴人美商輝瑞公司、美商禮來公司各支付100,000 元之財產 上損害賠償，以為緩刑之附帶條件。倘被告未履行上開附帶 條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩 刑宣告之事由，附此敘明。
㈤、末查，扣案之仿冒「威而鋼」之偽藥經鑑定剩餘37顆、仿冒 「犀利士」之偽藥8 顆，上開偽藥同時屬修正前商標法第83 條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標 法第83條規定，宣告沒收之；扣案鑑定耗損之仿冒「威而鋼 」6 顆既已滅失而不存在，自無庸諭知沒收。另扣案裝盛仿 冒「威而鋼」之空藥瓶1 個及上黏貼之標籤1 張、仿單1 份
，以及裝盛仿冒「犀利士」之空紙製藥盒1 盒及其內含之仿 單1 張、包裝仿冒「犀利士」之鋁片5 片，固具偽造私文書 或準私文書之性質，然其上亦分別標記有○○公司、○○公 司之「Pfizer」、「Viagra」、「CIALIS」商標圖樣，亦屬 仿冒商標之商品，均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收 之。至於扣案之帳冊1本，雖為被告所有之物，惟據被告供 稱該物非供其本件犯行所用或預備之物（見本院卷第35 頁 ），審諸被告既已坦承犯行，衡情較無就此扣案物品另為不 實陳述之可能，本院亦查無確切證據足認上開扣案物與被告 本件犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第55條、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
刑事第十庭 法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 林惟英
附錄本件論罪科刑法條：
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
《藥事法第86條》
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
《92年5 月28日修正公布之商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。《中華民國刑法第216 條》
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第210 條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第220 條》
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
◎、附表一：
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│編號│ 扣 案 物 品 │ 扣 押 數 量 │
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│ 1 │瓶裝之仿冒「威而鋼」（瓶上貼│1 瓶（29顆）及零散14顆（鑑│
│ │有標籤1 張及仿單1 張）、未以│定耗損6 顆），合計43顆，鑑│
│ │瓶裝之仿冒「威而鋼」。 │定用罄6 顆，尚餘37顆。 │
├──┼──────────────┼─────────────┤
│ 2 │盒裝之仿冒「犀利士」（紙製包│1 盒（內含以2 鋁片包裝各2│
│ │裝盒內以2 鋁片包裝各2 顆，盒│顆）及以3 鋁片包裝各2 顆、│
│ │內另含仿單1 張）、未以盒裝之│1 顆、1 顆，共計8 顆。 │
│ │仿冒「犀利士」（以3 鋁片包裝│ │
│ │各2 顆、1 顆、1 顆）。 │ │
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◎、附表二：侵害商標權（含團體商標權、不含證明標章）之新 舊法比較
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│修正前商標法即舊法 │修正後商標法即新法 │ 比較理由 │
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│◎第81條侵害商標權罪： │◎第95條侵害商標罪： │新法將持有、陳列、販賣、輸│
│未得商標權人或團體商標權人│未得商標權人或團體商標│出及輸入侵權商品等行為均認│
│同意，有下列情形之一者，處│權人同意，為行銷目的（│屬商標之「使用」，而大幅擴│
│三年以下有期徒刑、拘役或科│註一）而有下列情形之一│張了商標「使用」之範疇，致│
│或併科新臺幣二十萬元以下罰│，處三年以下有期徒刑、│以之為最主要犯罪構成要件之│
│金： │拘役或科或併科新臺幣二│「侵害商標罪」處罰規定，適│
│一、於同一商品或服務，使用│十萬元以下罰金： │用範圍隨之大幅放寬，新法明│
│相同之註冊商標或團體商標者│一、二、三款文字同左，│顯較為不利。 │
│。 │略。 │ │
│二、於類似之商品或服務，使│◎第5 條商標之使用： │ │
│用相同之註冊商標或團體商標│商標之使用，指為行銷之│ │
│，有致相關消費者混淆誤認之│目的，而有下列情形之一│ │
│虞者。 │，並足以使相關消費者認│ │
│三、於同一或類似之商品或服│識其為商標： │ │
│務，使用近似於其註冊商標或│一、將商標用於商品或其│ │
│團體商標之商標，有致相關消│ 包裝容器。 │ │
│費者混淆誤認之虞者。 │二、持有、陳列、販賣、│ │
│ │ 輸出或輸入前款之商│ │
│◎第6 條商標之使用： │ 品。 │ │
│本法所稱商標之使用，指為行│三、將商標用於與提供服│ │
│銷之目的，將商標用於商品、│ 務有關之物品。 │ │
│服務或其有關之物件，或利用│四、將商標用於與商品或│ │
│平面圖像、數位影音、電子媒│ 服務有關之商業文書│ │
│體或其他媒介物足以使相關消│ 或廣告。前項各款情│ │
│費者認識其為商標。 │ 形，以數位影音、電│ │
│ │ 子媒體、網路或其他│ │
│ │ 媒介物方式為之者，│ │
│ │ 亦同。 │ │
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│◎第82條非法販賣…侵害商標│◎第97條非法販賣…他人│1.新法增列「他人」二字，表│
│權之商品罪： │所為之侵害商標權商品罪│ 面上限縮本條處罰規定適用│
│明知為前條商品而販賣、意圖│： │ 之範疇，但實際上參照同時│
│販賣而陳列、輸出或輸入者，│明知他人所為之前二條商│ 修正之新法第5 條規定（擴│
│處一年以下有期徒刑、拘役或│品而販賣，或意圖販賣而│ 張新法第95條適用範圍，詳│
│科或併科新臺幣五萬元以下罰│持有、陳列、輸出或輸入│ 前述）可知遭限縮之部分並│
│金。 │者，處一年以下有期徒刑│ 非不罰，而係改依較重之「│
│ │、拘役或科或併科新臺幣│ 侵害商標罪」處罰，是以舊│
│ │五萬元以下罰金；透過電│ 法較為有利。 │
│ │子媒體或網路方式為之者│2.新法增列「意圖販賣而持有│
│ │，亦同（註二）。 │ 者」為處罰之對象，比較結│
│ │ │ 果以舊法有利（註三）。 │
│ │ │ │
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│註一：此部分之文字增訂，只是法理之明文化；況關於商標使用之定義規定，本已有完全│
│相同之文字，此部分只是再予重申。 │
│註二：此部分之文字增訂，因透過電子媒體或網路方式為之者之犯罪態樣，早經實務透過│
│文字解釋方式納入處罰範疇，故應認對於犯罪構成要件並無任何變更、擴張或限縮。 │
│註三：以販賣侵權商品為例，舊法只構成非法販賣罪，新法則同時該當非法販賣及意圖販│
│賣而持有二罪名之構成要件，再援引吸收犯概念，認意圖販賣而持有之低度行為為高度之│
│販賣行為所吸收，不另論罪，比較結果以舊法有利。 │
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