臺灣高等法院高雄分院民事裁定 102年度重訴字第2號
原 告 久陽精密股份有限公司
法定代理人 邱茂勳
訴訟代理人 蘇義洲律師
黃郁婷律師
陳柏諭律師
被 告 鄭百榮
林靖潔
上二人共同
訴訟代理人 康進益律師
上列當事人間請求損害賠償事件，提起刑事附帶民事訴訟，經本
院刑事庭以民國101 年度重附民字第6 號裁定移送本院民事庭，
嗣原告於本院為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
原告之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
原告原起訴主張：被告鄭百榮自民國83年11月間起至93年11月 間止，擔任原告之董事長，其配偶即被告林靖潔（原名林賢慧 ）同時任原告之董事兼財務主管。詎被告竟共同自85年4 月間 起，利用職務與如本院101 年度金上訴字第8 號刑事判決附表 （下稱本院刑事判決附表）所示之各廠商進行交易之機會，要 求配合浮報成交價格及開立發票讓原告支付價金，而收取差額 ，或以應付款項與廠商，或代收廠商之應付帳款，實則自行收 取該等款項，共計獲得新臺幣（下同）47,909,551元，致原告 受有上開金額之損害，鄭百榮業經本院刑事判決認定犯侵占罪 ，並處有期徒刑3 年4 月，另林靖潔經臺灣高雄地方法院檢察 署通緝中，爰提起刑事附帶民事訴訟，依民法第541 條第1 項 、第542 條、第544 條之規定，就其中33,809,551元為本件請 求等語。求為判決：㈠被告應連帶給付33,809,551元及自起訴 狀送達翌日，即鄭百榮自101 年12月8 日、林靖潔自101 年12 月22日起按年息5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。 嗣於102 年1 月23日於本院準備程序就上開請求金額減縮為33 ,009,551元本息（見本院卷第46頁），又於102 年1 月28日具 狀追加民法第179 條不當得利法律關係為上開聲明金額之請求 權基礎（見本院卷第61頁）。
被告鄭百榮則以：於擔任原告董事長期間，確曾將本院刑事判 決附表所示金額19,908,056元匯至其妻妹林ＯＯＯ帳戶，但無 侵占、違反商業會計法、證券交易法等犯行，且其係依據董事 會決議與本院刑事判決附表編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7
、8 、9 、16所示廠商協調溢開發票，且不知溢開之款項存入 原告何帳戶內，因原告有Ａ、Ｂ帳，由財務經理負責，我僅負 責管理廠務，不瞭解財務。Ａ帳是公司帳，Ｂ帳是其他不好處 理的或沒有憑證的。又Ｂ帳與林賢淑的帳戶均為人頭帳戶，Ｂ 帳所有的支出，全部都是由林賢淑匯出，設置之主要目的是要 借貸平衡，例如公關費、交際費、政治獻金、借貸及拿不到發 票的部分，此有經過董監事會議同意，我只是受命行事。又原 告係依民法委任契約關係提起本件刑事附帶民事訴訟，依最高 法院60年台上字第633 號判例意旨，其起訴自非合法。縱原告 依侵權行為法律關係提起本件刑事附帶民事訴訟，亦因原告已 於94年1 月18日提起刑事告訴，已知其有損害及賠償義務人， 是已罹於2 年時效，不得為本件請求。另依刑事訴訟法第487 條第1 項之規定，原告提起刑事附帶民事訴訟僅得以犯罪事實 所生損害為限，原告自不得另依契約或追加不當得利法律關係 請求等語置辯。於本院聲明如主文所示。
按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟 ，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事 訴訟法第487 條第1 項定有明文。又犯罪之被害人與刑事被告 或依民法規定應負損害賠償責任之人，在刑事案件發生後，共 同訂立「和解」契約，約定賠償方法及賠償之金額。如被告或 依民法規定應負損害賠償責任之人，未依原訂「和解」契約履 行時，被害人能否於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求刑 事被告履行賠償之義務，最高法院過去裁判上立論尚不一致， 茲經決定：上開情形，被害人如依據「和解」契約，於刑事訴 訟程序附帶提起民事訴訟，請求刑事被告履行契約上之義務， 則應屬法所不許。（參照75年8 月5 日最高法院75年度第15次 刑事庭會議決議）再按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序 得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請 求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。又該條 項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法 負損害賠償責任之人，惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加 害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始 得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟， 即難謂為合法。刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前 之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序， 則應適用民事訴訟法，故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移 送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487 條所定之要件，而 有同法第502 條第1 項關於訴之不合法之規定情形時，但其移 送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249 條第 1 項第6 款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條款項之規定，
以裁定駁回之。（參照最高法院99年度台抗字第480 號裁判意 旨）職故，於刑事附帶民事訴訟中，原告基於契約上之請求權 起訴請求共同被告連帶給付，而非對刑事訴訟程序中經認定係 共同侵權行為之人以共同侵權行為法律關係請求連帶給付，並 不合於刑事訴訟法第487 條第1 項之要件，即有同法第502 條 第1 項起訴不合法之情形；若已移送民事庭，則法院應依民事 訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，裁定駁回原告之訴。經查：本件原告於101 年12月4 日提起刑事附帶民事訴訟，係 以民法第541 條第1 項、第542 條、第544 條規定為請求權基 礎，請求共同被告鄭百榮、林靖潔連帶給付33,009,551元本息 一節，有原告101 年12月4 日刑事附帶民事起訴狀在卷可稽（ 見本院101 年度重附民字第6 號卷第1 頁至第3 頁），復於本 院準備程序中自承確以民法第541 條第1 項、第542 條、第54 4 條之規定為本件請求權基礎，不主張侵權行為法律關係等語 ，亦有本院是日準備程序筆錄在卷可據（見本院卷第48頁）。 足認原告對共同被告鄭百榮、林靖潔提起本件刑事附帶民事訴 訟係以民法第541 條第1 項、第542 條、第544 條等委任契約 上之請求權為本件請求，並不主張以共同侵權行為法律關係對 鄭百榮及經本院刑事判決認定係共同侵權行為之人即林靖潔為 本件請求。則揆諸上開說明，原告以委任契約上之請求權對本 院刑事判決認定之被告鄭百榮、共同侵權行為人林靖潔提起本 件刑事附帶民事訴訟，即不符刑事訴訟法第487 條第1 項規定 之要件，應認屬於刑事訴訟法第502 條第1 項規定起訴不合法 之情形。因本件刑事附帶民事訴訟已移送本院民事庭，本院即 應以民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定裁定駁回本件刑事 附帶民事訴訟。
次按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為 準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民 事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490 條及其但書之規定自明。故 移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合 刑事訴訟法第487 條所定之要件，而有同法第502 條第1 項關 於訴之不合法之規定之情形，但其移送後之訴訟程序，既應適 用民事訴訟法，則原告於移送後為訴之變更、追加，是否合法 ，自應依民事訴訟法之規定予以審查。再按訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在 此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減 縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成 立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告
確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第7 款定有明文。亦 即，若不符合上開規定，原告之追加之訴即非合法，應以裁定 駁回之。又變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時 ，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 。（參照最高法院99年度台抗字第818 號裁判意旨）要言之， 原訴與追加之訴之主要爭點須共通，始能期待原訴之訴訟資料 與證據資料得於追加之訴中加以援用，以收訴訟經濟之效及無 礙被告之防禦權。若原訴與追加之訴之主要爭點並非共同，則 當事人另需提供訴訟資料，法院亦需另行調查證據，不但無從 避免重複審理以求訴訟經濟，亦無法保障被告之防禦權，若未 經被告同意，允許追加，反而不符民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款之立法意旨。
經查：本件原告提起本件刑事附帶民事訴訟，並於101 年12月 19日本院刑事庭裁定移送本院民事庭後，始於102 年1 月28日 具狀追加民法第179 條不當得利法律關係為本件請求權基礎， 並主張：共同被告鄭百榮、林靖潔確實以溢開發票、虛偽交易 以及逕予侵占等犯行，侵占原告之款項，並經臺灣高雄地方法 院、本院刑事判決認定鄭百榮犯共同業務侵占罪，林靖潔為業 務侵占罪之共同正犯，故原告確因共同被告鄭百榮、林靖潔共 同犯業務侵占罪而受有損害，自得依民法第541 條第1 項、第 542 條、第544 條及第179 條規定提起本件請求等語，而未曾 指明符合民事訴訟法第255 條第1 項何款規定。復未經被告表 示同意原告追加民法第179 條不當得利法律關係，有原告之10 2 年1 月25日民事準備㈠狀、本院101 年度重附民字第6 號裁 定、被告之102 年1 月30日民事答辯㈠狀在卷可按（見本院卷 第58頁至第62頁、第4 頁、第65頁至第67頁）。因原告刑事附 帶民事起訴狀係主張依委任契約為本件請求，亦即起訴時僅以 委任契約法律關係為請求權基礎，嗣於本院民事庭審理中始追 加民法第179 條不當得利法律關係，既未經被告同意，原告自 須指明其追加之訴符合民事訴訟法第255 條第1 項何款規定始 為合法。
再查：本件刑事附帶民事訴訟之爭點為：㈠原告於本院刑事判 決附表所示時間與該等廠商交易，其交易事項暨時間、實際交 易金額、要求廠商開立發票金額、交易廠商實收金額、行為方
式及款項流向等，是否經原告董事會議決議而交被告執行？㈡ 若是，原告得否提起刑事附帶民事訴訟，依民法第541 條第1 項、第542 條、第544 條請求被告連帶給付33,809,551元及法 定遲延利息？（見本院卷第49頁反面）亦即，本院審理之重點 在於釐清被告是否有依兩造間之委任契約聽從原告董事會議決 議執行本院刑事判決附表所示交易而無違反委任契約上之義務 ；而原告所追加之不當得利法律關係之爭點應為：被告受有之 利益是否為本院刑事判決附表所示侵占金額19,908,056元及原 告另請求之13,101,495元（33,009,551元－19,908,056元＝13 ,101,495元）？原告另請求之13,101,495元與本院刑事判決認 定之侵占事實有何關連？被告是否有保有該利益之法律上原因 ？足認依原告之主張，本件刑事附帶民事訴訟委任契約上請求 權基礎之原因事實係以被告是否有違反兩造間委任契約上義務 為據；追加之訴不當得利返還請求權之原因事實則係以被告基 於何種法律上原因受有本院刑事判決附表所示侵占金額19,908 ,056元及原告另請求之13,101,495元為憑。二者主要爭點並無 其共同性，各請求利益之主張在社會生活上難認為同一或關連 。再者，本院尚須另行調查被告受有之利益是否為本院刑事判 決附表所示侵占金額19,908,056元及原告另請求之13,101,495 元、原告另請求之13,101,495元與本院刑事判決認定之侵占事 實有何關連、被告是否有保有該利益之法律上原因等節，如此 就本件刑事附帶民事訴訟原請求所主張之事實及證據資料，更 無法於追加之訴得加以利用，亦即本院尚須另行調查證據，無 從避免重複審理以求訴訟經濟，亦無從保障被告之防禦權。另 原告亦未具體指明其追加之訴符合民事訴訟法第255 條第1 項 何款規定，復未經被告同意，是以揆諸上開說明，其追加之訴 即不合法，應予駁回。又原告之訴及追加之訴既經駁回，其假 執行之聲請，因訴之駁失所依附，應併予駁回。據上論結，本件原告之訴及追加之訴均不合法，依民事訴訟法 第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書 記 官 劉鴻瑛
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