違反銀行法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上訴字,101年度,7號
KSHM,101,金上訴,7,20130206,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度金上訴字第7號
上　訴　人
即　被　告　曾珮瑜
　　　　　　莊翔荏（原名莊順龍）
共　　　同
選任辯護人　單文程律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度
訴字第1438號中華民國101 年1 月17日第一審判決（追加起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第38017 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於Ａ○○、午○○部分撤銷。
Ａ○○共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。
午○○共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、緣Ｏ○○、ｂ○○（均經最高法院為有罪判決確定）與林佳 鋒（由原審另行通緝中）均為民國95年7 月28日成立之東鑫 企管顧問有限公司（下稱東鑫企管公司，址設高雄市○○區 ○○○路000 號3 樓之1 ）之股東，由Ｏ○○擔任該公司負 責人兼總經理、林佳鋒擔任副總經理、ｂ○○擔任協理；並 僱請Ｈ○○（化名黃昱芹，95年7 月間到職）擔任經理，鄭 漢桂（95年7 月到職）、Ｚ○○（95年7 月到職，Ｈ○○、 鄭漢桂、Ｚ○○部分，均經最高法院為有罪判決確定）擔任 副理，鄭宗安擔任講師（95年12月1 日到職，業經最高法院 為有罪判決確定）；又另僱請不知情之ａ○○（業經原審為 無罪判決確定）擔任業務總監；Ａ○○（95年8 月間到職） 、午○○（原名未○○，95年8 月間到職）、子○○（業經 原審判處罪刑確定）擔任副理；Ｗ○○、癸○○、黃吉志（ 該3 人均經原審判處罪刑確定）擔任主任；洪瑄嬪、Ｓ○○ （原名Ｔ○○）、Ｂ○○、Ｉ○○、丙○○、黃筱婷、周桂 芳、Ｂ○○（前開8 人均經原審判處罪刑確定）、潘冠德（ 由檢察官另行起訴）、不知情之董晉賢（業經原審為無罪判 決確定）擔任業務員。而於東鑫企管公司籌備階段，即已發 行如附表二編號1 所示之尊榮卡，對不特定之消費者販售； 嗣Ｏ○○於96年5 月17日將東鑫企管公司經營權轉讓予不知 情之施慶雨（業經檢察官為不起訴處分確定），惟因施慶雨 於96年6 月1 日將東鑫企管公司解散，Ｏ○○、林佳鋒及ｂ ○○3 人乃於96年7 月31日在上開明誠二路332 號3 樓之1



同一地址，再行成立東鑫諮詢顧問有限公司（下稱東鑫諮詢 公司），由洪勝章（另由原審通緝中）擔任負責人，原僱請 之Ａ○○、午○○等人仍繼續任職東鑫諮詢公司，上開如附 表二編號1 所示之尊榮卡仍持續發行販售。
二、Ａ○○、午○○均明知東鑫企管公司及東鑫諮詢公司（下統 稱為東鑫公司）所登記之營業項目，並無以收受存款為公司 登記之營業項目，亦明知除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款之業務，亦不得以其他名義向多數人或不特定 人收受款項而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且明知東 鑫公司所發行如附表二編號1 所示之尊榮卡商品，約定凡購 買尊榮卡者，即可成為會員，享有如附表二編號1 所載之權 利，東鑫公司均將按期發放特約商折價券及禮券，並就購買 第2 張以上（含第2 張）之尊榮卡會員免收新臺幣（下同） 1 萬5,000 元手續費，而得以上開折價券、禮券按附表二編 號1 所載方式兌換與本金顯不相當之報酬予購買人（發放方 式及購買者得享有之權益均詳附表二編號1 所示），保證期 滿還本，俾使上開購買第2 張以上（含第2 張）尊榮卡之人 取得存款人或相當於存款人之地位。詎Ａ○○、午○○竟分 別與附表三編號1 至4 所示其餘參與銷售之行為人，共同基 於非法經營以收受存款論之銀行業務之犯意聯絡，分別向附 表三編號1 至4 所示之購買人，推銷上開第2 張以上（含第 2 張）之尊榮卡，致各該編號所示之購買人，先後於該附表 三編號1 至4 所示之時間，購買各該編號所示第2 張以上（ 含第2 張）之尊榮卡，並交付款項予東鑫公司（各購買人之 購買時間、參與銷售之行為人、購買會員卡類別、張數及購 買金額，均詳附表三編號1 至4 所示），並以此方式共同向 如附表三編號1 至4 所示之購買人收受款項，約定或給付與 本金顯不相當之報酬，而非法經營以收受存款論之銀行業務 。Ａ○○、午○○以此方式所為之準收受存款或就其個人參 與銷售之款項，均未逾1 億元（實際參與銷售第2 張以上〈 含第2 張〉「尊榮卡」之金額，各如附表三「總計」欄所示 ）。
三、嗣經內政部警政署刑事警察局員警持臺灣高雄地方法院法官 核發之搜索票，分別於附表四所示之地點執行搜索，並扣得 該附表所示之物（惟無證據證明該等扣押物，係屬Ａ○○、 午○○或其他共犯所有，或係供渠等犯罪所用或犯罪預備之 用，或犯罪所生或所得之物），始查知上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由




壹、程序方面：
一、起訴範圍部分：
按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。起 訴書，應記載左列事項：被告之姓名、性別、年齡、籍貫 、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。犯罪事實及 證據並所犯法條。」刑事訴訟法第264 條第1 、2 項定有明 文。是以，檢察官起訴書，依該法條第1 項第2 款所應記載 之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範 圍者，即使記載未詳，法院亦不得以其內容簡略而不予審理 。查本件依檢察官追加起訴書所載犯罪事實略以：「Ｏ○○ 、林佳鋒及ｂ○○3 人，於96年7 月31日起，另行成立東鑫 諮詢公司，由洪勝章擔任負責人，Ｏ○○擔任總經理，林佳 鋒擔任副總經理，ｂ○○則擔任協理，Ｈ○○、鄭宗安擔任 經理，Ｚ○○擔任副理，而自96年7 月間起，僱請潘冠德擔 任業務經理，復自不詳時間起，僱請董晉賢擔任該顧問；另 自97年1 月中旬起，僱請ａ○○擔任總監，另僱請黃吉志擔 任主任，Ｉ○○、周桂芳、丙○○、黃筱婷等人擔任業務員 。Ｏ○○、林佳鋒、ｂ○○、Ｈ○○、Ｚ○○、Ａ○○、鄭 漢桂、未○○、鄭宗安、潘冠德、董晉賢、ａ○○、子○○ 、洪瑄嬪、Ｗ○○、癸○○、黃吉志、Ｔ○○、Ｂ○○、Ｉ ○○、周桂芳、丙○○、黃筱婷等人均明知東鑫公司之登記 營業項目並無以收受存款為登記營業項目，且亦均明知除法 律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受 存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於 違反銀行法及意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之 物交付之犯意聯絡，自95年8 月間某日起，推出東鑫公司會 員卡系列商品，分成『尊榮卡」、『白金卡』、『一般卡』 ，而Ｏ○○等人為能順利發行東鑫公司會員卡系列商品，乃 自95年8 月間某日起，利用刊登報紙廣告或利用網路徵才方 式，招募如起訴書附表一所示之新進員工丑○○等人，由ｂ ○○、Ｈ○○、Ｚ○○、Ａ○○、鄭漢桂、未○○、鄭宗安 、潘冠德、子○○、Ｗ○○對該附表所示新進員工丑○○等 人面試，並對該等新進員工進行職前訓練，於職前訓練最後 一日進行考試，ｂ○○、Ｈ○○、Ｚ○○、鄭漢桂、鄭宗安 、潘冠德等人或以考試成績不理想無法勝任行政人員職務或 以公司目前無行政人員職缺，或以業務員之薪水優渥等為由 ，要求起訴書附表一所示之新進人員從事業務人員工作，而 ｂ○○、Ｈ○○、Ｚ○○、鄭漢桂、Ａ○○、未○○、潘冠



德、未○○、黃吉志、癸○○等人更於新進人員教育訓練過 程中，藉機瞭解新進人員及其親屬之財務狀況，進而以詐術 致使致如起訴書附表二（即本判決附表一，下同）編號3 至 6 、8 、11、12、14至16、19、21、22、24、27、28、31、 34、35、37至39、42、43、45、47、49、50、52、53、57、 58、60至62、66、68至71所示之新進人員Ｔ○○等人分別陷 於錯誤，購買該附表所示之會員卡；或透過街頭問卷調查、 網路交友，或透過該等新進人員之親戚、朋友等社會人際關 係，以上開相同手法，致如起訴書附表二編號1 、2 、7 、 9 、10、13、17、18、20、23 、25 、26、29、30、32、33 、36、40、41、44、46、48、51 、54 至56、59、63至65、 67戌○○等人分別陷於錯誤，而購買該附表所示之商品後， 即由Ｈ○○、Ｚ○○、鄭漢桂、子○○、黃筱婷陪同至金融 機構提領現金，或由Ｈ○○、Ｚ○○、潘冠德、子○○、Ｗ ○○、丙○○、周桂芳向客戶收取現金、支票等，再轉交與 Ｏ○○，或由Ｈ○○、Ｚ○○、鄭漢桂、Ａ○○、未○○、 子○○等人協助如起訴書附表二所示之人在東鑫企管公司內 刷卡付款；倘上開人等無資金購買，ｂ○○、鄭漢桂、Ｚ○ ○、潘冠德、癸○○、黃吉志、Ｉ○○等人更帶同或協助起 訴書附表二所示之人前往各家銀行辦理貸款、申請信用卡、 現金卡等以支付購買會員卡之款項東鑫公司以此名目向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利等報酬，有非銀行而收受存款業務之情形。 迄97年3 月止，共售出『尊榮卡』305 張，得款2,675 萬6, 000 元，『白金卡』34張，得款125 萬5,500 元，『一般卡 』67張，得款53萬8,800 元，總計詐騙及違法吸金達2,939 萬300 元。」等語，則由該追加起訴書所載犯罪事實，可知 檢察官係起訴被告Ａ○○、午○○與Ｏ○○、林佳鋒、ｂ○ ○、Ｈ○○、Ｚ○○、Ａ○○、鄭漢桂、未○○、鄭宗安、 潘冠德、董晉賢、ａ○○、子○○、洪瑄嬪、Ｗ○○、癸○ ○、黃吉志、Ｔ○○、Ｂ○○、Ｉ○○、周桂芳、丙○○、 黃筱婷等人對於起訴書附表二（即本判決附表一）所示各被 害人均有違反銀行法及詐欺取財犯行，而為共犯，該起訴書 犯罪事實所載已足以表明其起訴之範圍，是揆之首揭規定及 說明，法院就上訴人即被告（下稱被告）Ａ○○、午○○被 訴涉犯起訴書附表二全部所示之各罪，均應予以審判，檢察 官主張原判決就被告Ａ○○、午○○部分，除本判決附表三 所示部分及原判決不另為無罪諭知部分外，其餘部分有漏未 審判情事，非無可採，先此敘明。
二、本案是否有刑事訴訟法第302 條第1 款應為免訴判決之情事



部分：
被告Ａ○○、午○○及其等之辯護人固主張被告2 人任職力 天諮詢顧問有限公司（於94年12月間更名為力天聯合資訊公 司，下均稱力天公司）販售會員卡後，力天公司嗣依序改名 為橘子線上科技有限公司（下稱橘子線上公司）、活力橘子 科技有限公司（下稱活力橘子公司）、東鑫企管公司、東鑫 諮詢公司，故被告2 人本件所為，與前於力天公司之所為應 屬接續之行為，故本件應為被告2 人力天公司案件判決效力 所及等語。惟按，集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質 ，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為 ，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行 為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上 行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認 屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質 競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會 性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其 包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如 具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而 為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合 犯論（最高法院101 年度臺上字第2062號判決意旨參照）。 經查，被告曾佩瑜前自94年5 月30日起至94年12月30日止、 被告午○○自93年9 月7 日起至94年12月30日所犯非法經營 銀行業務罪，經檢調人員於95年3 月24日、95年4 月21日依 法搜索其等任職之力天公司因而查獲，並經臺灣高雄地方法 院於98年6 月16日以96年度重訴字第84、52號各判處被告Ａ ○○有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年；被告午○○有期徒刑2 年，緩刑5 年，檢察官不服該判決提起上訴，經本院以98年 度上重訴字第18、20號，以檢察官上訴未敘述具體理由而駁 回其此部分之上訴確定在案，有臺灣高雄地方法院96年度重 訴字第84、52號刑事判決、本院98年度上重訴字第18、20號 刑事判決在卷可稽（見本院卷一第255 至286 頁、本院卷二 第157 至176 頁），則被告2 人於前開案件經檢調人員查獲 後，其反社會性及違法性自已具體表露，堪認已有受法律非 難之認識。況且，力天公司於前開為警查獲後，即經檢察官 勒令停止營業，又橘子線上公司係在力天公司結束之後始行 成立，至於東鑫公司成立時間與橘子線上公司雖有重疊，然 東鑫公司係證人Ｏ○○離開橘子線上公司後所成立，且證人 Ｏ○○出資成立東鑫公司之款項，皆與橘子線上公司無關。 再者，當初部分有橘子線上公司會員卡之員工轉至東鑫公司 任職後，係證人Ｏ○○因不想令此等員工損失太多，始將該



等員工於橘子線上公司購買之會員卡轉換為東鑫公司會員卡 ，而由Ｏ○○自行概括承受此等員工之損失等情，業經證人 Ｏ○○結證在卷（見本院卷三第92頁正面至第94頁反面）， 足見力天公司、橘子線上公司與東鑫公司並無關聯，是被告 Ａ○○、午○○2 人就有關力天公司該案件之犯行，至其等 為檢察查獲時此應認業已終止，況被告Ａ○○自95年8 月間 某日起、午○○於95年8 月間某日起，再為本件非法經營銀 行業務之犯行，與前開已經查獲之案件，犯罪時間均各相隔 約8 月，難認二者與係出於概括或單一犯意所為，而得論以 集合犯或接續犯，顯係另行起意而為，是被告2 人辯稱其等 本案所犯與本院98年度上重訴字第18、20號案件（即臺灣高 雄地方法院96年度重訴字第84、52號案件），有接續犯之包 括一罪關係，而為該確定判決既判力所及，自無可採，仍應 依法予以實體審究。至被告2 人雖執證人Ｓ○○警詢所述（ 見警一卷第1031至1037頁），及其98年1 月16日刑事附帶民 事訴訟起訴狀（見本院卷一第20至22頁）為證，主張橘子線 上公司與東鑫公司係同一家公司，惟此不僅核與本院上開認 定之客觀事實不符，且證人Ｓ○○亦為本件之被告，其所為 供述，難認無迴避己責之嫌，自難據之而為被告2 人有利之 認定。
三、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為 法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效 力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審 程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院99 年度臺上字第5208號判決意旨參照）。被告Ａ○○、午○○ 及辯護人於本院準備程序時，固爭執證人即附表一所示各被



害人於警詢陳述之證據能力，惟被告2 人於原審準備程及審 理期日，就之既均已明示同意有證據能力（見原審卷一第17 0 頁、卷三第143 頁），則揆之上開說明，自無許被告2 人 及辯護人再行撤回同意，是被告2 人及辯護人於本院爭執前 開供述證據之證據能力，自無可採。
㈡按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判外證人所為陳述與審判中證人本人或被告之陳述相異 時，可提出該證人先前所為與審判中矛盾之陳述，用來減低 審判時之供述或證言證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞 證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束 。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符 合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據， 但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人 或鑑定人陳述之證明力（最高法院101 年度臺上字第4314號 判決意旨參照）。檢察官固爭執辯護人所提出之告訴人Ｐ○ ○101 年6 月15日民事起訴狀不具證據能力，惟Ｐ○○此部 分所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟 辯護人提出此證據，係欲用以證明Ｐ○○於警詢及偵查中所 為之證述有所不實，核其性質係屬彈劾證據，揆之前開說明 ，該證據自不受傳聞法則之拘束，是檢察官主張此部分之證 據無證據能力，尚無可採。
㈢另檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序時，就卷附各 項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外 之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有 證據能力（見本院卷一第194 至209 頁），且於本院言詞辯 論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質 之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執 部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並 無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當 ，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告Ａ○○、午○○分別否認有附表三編號1 至4 所示 之違反銀行法犯行，被告Ａ○○辯稱：我沒有賣會員卡給Ｑ ○○、巳○○，至於己○○部分，賣的張數並沒有起訴書寫 的那麼多張；被告午○○辯稱：Ｐ○○的部分我只有要賣她 1 張尊榮卡，但已被她所拒絕各等語。經查：
㈠被告Ａ○○、午○○均自95年8 月間任職係東鑫企管公司（ 嗣經Ｏ○○、林佳鋒及ｂ○○3 人於96年7 月31日在東鑫企 管公司原址另行成立東鑫諮詢公司，被告2 人則仍繼續任職



），擔任副理，負責推銷公司會員卡。又東鑫企管公司自95 年間，推出東鑫公司會員卡系列商品，分成「尊榮卡」，每 張售價8 萬8,000 元，合約期限3 年，第一次申購時需支付 手續費1 萬5,000 元，會員可享有每月回饋特約商折價券2, 500 元（共回饋36個月），且第1 個月回饋特約商禮券5,00 0 元、第15個月回饋禮券1 萬2,000 元、第30個月回饋禮券 3 萬元，可持折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費， 若不願消費，亦可持折價券或禮券以8 折（即2,000 元）或 9 折（即4,500 元、1 萬800 元、2 萬7,000 元）向東鑫公 司兌換現金；「白金卡」每張售價3 萬6,000 元，合約期限 2 年6 個月，第一次申購時需支付手續費3,500 元（若同時 申購「尊榮卡」則不用再支付手續費），會員可享有3,000 元特約商禮券、每月回饋特約商折價券1,500 元（共回饋30 個月），可持折價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費， 若不願消費，亦可持折價券或禮券以8 折（即1,200 元）或 9 折（即2,700 元）向東鑫公司兌換現金；「一般卡」每張 售價8,000 元，合約期限2 年，第一次申購時需支付手續費 500 元，會員可享有8,800 元特約商折價券，可持折價券至 東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，亦可持折價券以 8 折（即7,040 元）向東鑫公司兌換現金等情，為被告2 人 所不爭執（見本院卷一第209 頁），且供陳在卷（Ａ○○部 分見警一卷第119 至120 頁、本院卷三第152 頁正面；午○ ○部分見警一卷第133 至134 頁、本院卷三第152 頁正面） ，核之其等所言，相互吻合，並有東鑫企管顧問有限公司「 尊榮卡」相關資料、持卡所享有消費面之權益方式內容（見 警一卷第9 頁、第10頁）在卷可資佐證，是此部分之事實， 足堪認定。
㈡被告Ａ○○雖執上開情詞為辯，然查：
⒈被害人巳○○部分：
被害人巳○○於95年間，因服務於橘子線上公司之友人即被 告曾佩瑜向其表示，保險、基金等投資獲利不佳，有虧損風 險，致巳○○信以為真，遂以20餘萬元之現金購買該公司之 會員卡。嗣於95年5 、6 月間，被告曾佩瑜又向巳○○表示 ，該公司股東因意見不合，分裂為兩家公司，故無法返還巳 ○○之前繳交之費用，要巳○○將購買橘子線上公司會員卡 之投資款，轉至東鑫公司。巳○○即以原購買橘子線上公司 會員卡之款項，貼補差額後，聽從被告Ａ○○指示，於95年 8 月間某日，向東鑫公司購買4 張尊榮卡，其中3 張係以Ａ ○○名義購買，僅其中1 張以自身之名義購買等情，迭據證 人即被害人巳○○於警詢、偵查及本院證述明確（見警一卷



第993 至998 頁、97年度他字第7586號卷〔下稱7586號他字 卷〕卷一第151 頁、本院卷二第207 頁），並有巳○○95年 9 月28日東鑫企管顧問有限公司合約終止申請書、統一發票 收據等在卷可佐（見7586號他字卷一第170 、171 頁）。本 院審酌被害人巳○○就本案業已與被告Ａ○○達成民事和解 ，有該和解書附卷可憑（見同上卷第172 頁），且其於本院 作證業經具結，衡情其實無故為不利與己業已達成和解之被 告Ａ○○之陳述，而陷己於受刑事追訴、處罰之可能。再者 ，參以：①前開和解書第點明確記載：「乙方（指巳○○ ）授權甲方（指被告Ａ○○）向東鑫公司投資購買置四張尊 榮卡事件」、第點記載：「對於解約造成之差額損失，甲 、乙方協議由乙方將三張未解約會員卡之權利，『移轉』予 甲方後，由甲方支付150,000 元補償乙方之損失。」等語， 可知巳○○所購買之東鑫公司4 張尊榮卡，全係被告Ａ○○ 代為處理該購買事宜，且購買人確係巳○○。②被告Ａ○○ 於偵查及原審均自承有出售東鑫公司會員卡予巳○○之事（ 見7586號卷二第262 頁、原審卷一第168 頁）等節，堪認證 人巳○○前開所述，當可信實，被告Ａ○○或辯稱其未出售 巳○○尊榮卡，縱有亦僅1 張而不構成違反銀行法，或辯稱 就巳○○所購買之4 張尊榮卡，其中3 張係伊與巳○○合資 購買各等語，均無可採。
⒉被害人己○○部分：
⑴被害人己○○於95年8 月間，透過友人曾佩瑜至東鑫公司應 徵後，並於同月到該公司上班。到職後Ｈ○○得知己○○有 經濟問題，便一直向己○○表示該公司之產品（會員卡）獲 利甚佳，己○○因被告Ａ○○曾向其提及該事，加以Ｈ○○ 不斷遊說，遂先後於95年8 、9 月間，陸續購買尊榮卡及金 卡。當時係由被告曾佩瑜帶同己○○至東鑫公司設置之刷卡 機刷卡付費等情，業經證人即被害人己○○於警詢及本院證 述綦詳（見警一卷第589 至592 頁、本院卷二第209 至211 頁），並有己○○提供95年9 月22日、95年8 月31日、95年 9 月27日、99年9 月15日之東鑫諮詢顧問有限公司合約書、 東鑫會員說明書及東鑫企管顧問有限公司客戶收執聯、收據 、統一發票等在卷足證（見警一卷第599 至655 頁），是此 部分之事實，堪以認定。
⑵被告Ａ○○確曾向被害人己○○提及該公司之產品（會員卡 ）獲利甚佳，前已述及；佐以被告Ａ○○於偵查及原審均自 承有出售東鑫公司會員卡予己○○之事（見7586號卷二第26 2 頁、原審卷一第168 頁），則就被害人己○○之所以願意 購買東鑫公司會員卡（尊榮卡、白金卡）之事，除Ｈ○○外



，被告Ａ○○亦曾給予足以影響己○○心意之助力，殆可認 定。從而，被告Ａ○○否認己○○購買東鑫公司會員卡之事 與其有關，復辯稱其販賣予己○○之會員卡張數，不如起訴 書所載之數量等語，均無可採。
⑶雖被害人己○○提出之部分會員申購書（見警一卷第600 頁 、621 頁），其上承辦人係記載己○○本人，然此係因己○ ○當時亦在東鑫公司擔任試用期間之業務員，在該試用期間 ，即以該筆出售（購買）會員卡獎金，當作其底薪，亦經證 人即被害人己○○證陳在卷（見本院卷二第209 至210 頁） ，足見己○○係為領取該獎金作為底薪，始自命為承辦人， 尚無從據之即為被告Ａ○○及Ｈ○○未向被害人己○○推銷 購買尊榮卡之認定。
⒊被害人Ｑ○○部分：
被害人Ｑ○○於95年9 月份至東鑫公司應徵廣告AE，經錄取 後，Ｚ○○便以業績及投資理財等為藉口，並透過人情壓力 ，表示保險、基金等投資獲利不佳，會員卡利潤甚佳，而向 Ｑ○○推銷東鑫公司會員卡。Ｑ○○共購買尊榮卡3 張，當 時除Ｚ○○、Ｈ○○外，被告曾佩瑜均曾向Ｑ○○說明並計 算購買3 張尊榮卡，期滿可獲取超過30萬元。之後，係由鐘 爵蓮陪同Ｑ○○返家，向Ｑ○○之母蔡秀美拿取華南銀行面 額約30萬元之支票付款，翌日上班時，Ｚ○○即將該支票交 付Ｈ○○。又Ｚ○○、Ｈ○○及被告曾佩瑜均曾向Ｑ○○表 示東鑫公司主要營收係向特約商店收取廣告費用及辦理公司 聯名卡等情，業經證人即被害人Ｑ○○於警詢證陳明確（見 警一卷第1214至1219頁），並經被告Ａ○○於原審坦認在卷 （見原審卷三第31頁、第142 頁反面）。雖被告Ａ○○辯稱 伊其於原審之所以認罪，係因原審辯護人不當教導等語（見 本院卷一第193 頁），惟本院審酌被告Ａ○○前開與本案類 型相同之力天公司案件，業經於98年11月30日經為有罪判決 確定，此為被告Ａ○○所明知，亦經被告Ａ○○於偵查中供 陳在卷（見7586號他字卷第262 號），衡情其實無不知於原 審供承有出售東鑫公司會員卡予Ｑ○○，可能導致自身受有 刑事處罰之風險，若無該情，實無僅因辯護人一面之詞，即 遽然坦認有出售前開3 張尊榮卡予潘秀婷之可能，且其所自 承者，復與證人Ｑ○○所述相符，則被告Ａ○○此部分之犯 行，自堪認定，其嗣後翻異前詞，否認有銷售東鑫公司尊榮 卡予Ｑ○○，自無可採。
㈢被告午○○雖執前揭情詞為辯，然查：
⒈被害人Ｐ○○於95年8 月間至東鑫公司應徵行政助理，由被 告午○○面試，並告錄取事宜，之後午○○及鄭漢桂即與Ｐ



○○談論如何規劃及投資理財之事，又向Ｐ○○表示，鄭漢 桂之前在銀行上班，可以幫忙規劃。鄭漢桂便向Ｐ○○表示 保險及基金之投資獲利不僅不佳，且不穩定，鼓吹東鑫公司 會員卡所獲利潤比前述投資穩定，要Ｐ○○將金錢投資該公 司之會員卡，Ｐ○○信以為真，即在被告午○○與鄭漢桂共 同同遊說下，購買第1 張尊榮卡，嗣被告午○○再次遊說Ｐ ○○，Ｐ○○因之再購買第2 張尊榮卡，嗣Ｐ○○以大眾銀 行、玉山銀行及中華商業銀行之信用卡以線上刷卡方式給付 前開尊榮卡價金後，再由午○○幫忙申辦荷蘭銀行及花旗銀 行代償金等情，業經證人即被害人Ｐ○○於警詢及本院審理 時結證在卷（見警一卷第1072至1074頁、本院卷二第204 至 205 頁），並有東鑫公司東鑫超值會員申購書及會員申請書 在卷可憑（見本院卷二第222 頁反面、第223 頁正面至第22 4 頁正面）；佐以被告午○○於偵查中供陳：伊的客戶只有 Ｐ○○等語（見7586號他字卷二第261 頁），足認證人Ｐ○ ○前揭所述，當具相當之憑信性。
⒉至被害人Ｐ○○申辦第2 張尊榮卡之佣金，係退佣至Ｐ○○ 帳戶之情，固經證人即被害人Ｐ○○證陳在卷（見本院卷二 第204 頁），惟係因當時Ｐ○○本不願購買第2 張卡，並向 午○○抱怨好處都是由午○○拿走，被告午○○始表示，若 Ｐ○○購買第2 張尊榮卡，該佣金即退還予Ｐ○○等情，亦 經證人Ｐ○○陳明在卷（見同上卷頁），則自難僅因Ｐ○○ 購買之第2 張尊榮卡佣金係退至Ｐ○○帳戶，即為被告午○ ○有利之認定。
⒊被害人Ｐ○○於101 年6 月15日民事起訴狀（見本院卷三第 159 至162 頁）載稱：東鑫公司第1 張尊榮卡係受到鄭漢桂 的遊說才購買的，而與其前開於警詢及本院證述固然不盡相 符，惟揆之被害人Ｐ○○於該份起訴狀中嗣亦載稱：「第一 張卡開始先用刷卡購買，後來付不出卡費，未○○（即午○ ○）叫原告（即Ｐ○○）辦另一張信用卡去代償其他信用卡 的錢，銀行先撥了一筆代償費用十萬元，未○○叫原告這十 萬元再去購買第二張尊榮卡」等語，可見被告午○○就Ｐ○ ○購買第1 張尊榮卡之事，非無參與；佐以證人即被害人Ｐ ○○於本院證稱：當時未○○、鄭漢桂是擔任副理的職位， 未○○說鄭漢桂在銀行上班，很懂投資理財的事情，就找鄭 漢桂來跟我講，但是未○○也都在旁邊一起聽一起講，而且 最後簽名的是未○○等語（見本院卷三第205 頁），亦明確 指證除鄭漢桂外，其亦係因被告午○○之推銷、遊說，始購 買東鑫公司尊榮卡乙情，自難僅因Ｐ○○前開民事起訴狀所 記載之事實較為簡略，即遽為被告午○○並無參與推銷、遊



說Ｐ○○購買尊榮卡之認定。
㈣被告2 人固又辯稱：本件縱使認被告2 人有銷售東鑫公司尊 榮卡之事，惟該年息換算成利息，亦僅約年息百分之10，尚 未達民法最高利率百分之20，自無違反銀行法之可言等語。 惟按，非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第 29條之1 定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第125 條 第1 項、第3 項處罰。銀行法第125 條之立法目的，乃以金 融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益 ，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀 行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金 融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立 名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製 造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與 本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂 與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行 為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項 或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存 款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚 利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人， 即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符，非謂應以 民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認 定銀行法上與本金顯不相當之標準（最高法院101 年度臺上 字第396 號判決意旨參照）。查東鑫公司尊榮卡單位售價為 8 萬8,000 元（第1 張另收1 萬5,000 元手續費；第2 張以 上〈含第2 張〉免收手續費），合約期限3 年，會員可享有 每月領取特約商折價券2,500 元（共領取36個月），且第1 個月領取特約商禮券5,000 元、第15個月領取特約商禮券1 萬2,000 元、第30個月領取特約商禮券3 萬元。會員可持折 價券或禮券至東鑫公司指定之特約商消費，若不願消費，東 鑫公司則以折價券8 折、禮券9 折之方式計價，將折價券及 禮券回收，再發放現金予會員，前已述及，是購買第2 張以 上（含第2 張）尊榮卡之會員，因免收手續費，每張尊榮卡 均能獲取與本金顯不相當年利率約百分之10之報酬【計算式 如下：〔（2,500 ×36×0.8 ）+ （5,000+12,000+30,000 ）×0.9-88,000〕÷88,000÷3 ＝9.96% ）】，參諸證人己 ○○、Ｑ○○、巳○○、Ｐ○○均一致陳稱，被告Ａ○○或 午○○於推銷時，均表示購買尊榮卡獲利必較投資基金或保



險為佳，有如上述，則堪認東鑫公司與持卡人間約定給付之 報酬，依被告行為時之社會經濟狀況，與有關法令與金融業 、一般民間利率及法定利率等一般債務之利息比較，其給付 金額（比例）應有過於懸殊之處，始足以使證人己○○、Ｑ ○○、巳○○、Ｐ○○等人縱或向銀行借貸，仍願購買該會 員卡之可能。是該第2 張以上（含第2 張）尊榮卡所約定或 給付之報酬與本金顯不相當，已足生吸引多數人或不特定人 投資之風險，核與銀行法第29條之1 所規定以收受存款論之 情形並無不合。被告2 人此部分所辯，自無從予以憑採。 ㈤綜上，被告Ａ○○、午○○上揭所辯，核係事後圖卸之詞， 無足採信。事證明確，其2 人前開犯行，洵可認定。二、論罪科刑部分：
㈠按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利