臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第242號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許育誠
選任辯護人 吳春生律師
上 訴 人
即 被 告 盧育琳
指定辯護人 公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 鍾朋志
選任辯護人 陳忠勝律師（義辯）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第337 號中華民國100 年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35283 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許育誠犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年拾月。扣案如附表五編號1 、2 所示第一級毒品海洛因柒包均沒收銷燬之；扣案如附表五編號6 所示行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），均沒收；其中未扣案門號０九八九六二四九四八號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），如全部或一部不能沒收，與盧育琳連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟陸佰壹拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與盧育琳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與盧育琳之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟叁佰元與盧育琳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與盧育琳之財產連帶抵償之。
盧育琳犯如附表四所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，與許育誠連帶追徵其價額；未扣案之門號０九八九三五０四五五號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，與鍾朋志連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與許育誠連帶沒
收，如全部或一部不能沒收時，以其與許育誠之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與鍾朋志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鍾朋志之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟叁佰元與許育誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許育誠之財產連帶抵償之。
鍾朋志共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，與盧育琳連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，應與盧育琳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與盧育琳之財產連帶抵償之。 事 實
一、許育誠前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院94年易字第615 號判處有期徒刑3 月確定，於民國94年10月27日易科罰金執 行完畢；盧育琳前因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院95 年度簡字第842 號判處有期徒刑3 月確定，於95年6 月24日 易科罰金執行完畢。
二、許育誠、鍾朋志及盧育琳均明知海洛因係毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣；又 許育誠、盧育琳均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟均 基於販賣以營利之意圖，單獨或共同分別為下列販賣第一、 二級毒品之行為：
㈠、許育誠意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分 別於附表一編號4 至5 、9 至23所示之時間、地點，依各該 編號所示之方式及金錢為對價，販賣第一級毒品海洛因予各 該編號所示之販賣對象。
㈡、許育誠復與盧育琳，共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於附表一編號7 所示之時間、地點，依該 編號所示之分工方式及金錢為對價，販賣如該編號所示之第 一級毒品海洛因予白文華。
㈢、盧育琳、鍾朋志共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於附表一編號8 所示之時間、地點，依該編號 所示之分工方式及金錢為對價，販賣如該編號所示之第一級 毒品海洛因予白文華。
㈣、許育誠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表一編號1 、2 、26所示之時間、地點，依各該 編號所示之方式及金錢為對價，販賣如各該編號所示之第二 級毒品甲基安非他命予各該編號所示之販賣對象。㈤、許育誠與盧育琳，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基
安非他命之犯意聯絡，於附表一編號3 所示之時間、地點， 依該編號所示之分工方式及金錢為對價，販賣如該編號所示 之第二級毒品甲基安非他命予黃陳水蓮。
㈥、盧育琳意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分 別於附表一編號24、25所示之時間、地點，依各該編號所示 之方式及金錢為對價，販賣如各該編號所示之第一級毒品海 洛因予陳德華。
㈦、許育誠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號6 所示之時間、地 點，依該編號所示之方式及金錢為對價，販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命予白文華。
㈧、盧育琳意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號27所示之時間、地點，依該編號所示之方式及金錢 為對價，販賣如該編號所示之第一級毒品海洛因予綽號「龍 弟」。
三、許育誠亦明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，未經許可，不得擅自轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，分別於附表二編號1至5所示之時間、地點 ，無償轉讓各該編號所示之第一級毒品海洛因予許福吉。四、嗣經警據報依法對許育誠持用之0000000000及0000000000號 行動電話門號實施通訊監察，並比對通聯譯文，認許育誠、 鍾朋志與盧育琳涉及前開罪嫌重大，乃分別於附表五、六、 七所示時、地，持高雄地院核發之搜索票搜索而扣得如附表 五、六、七所示之物。
五、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、被告許育誠、 盧育琳及其辯護人，就共同被告盧育琳、許育誠、鍾朋志於 警訊及偵查中未經具結之陳述，及就證人黃陳水蓮、白文華 、鍾文華、王慶忠、王嘉慶、陳德華、紀宏德、許福吉於警 訊時之陳述，均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院 一卷173 頁）；又被告鍾朋志及其辯護人，就共同被告許育 誠於警訊及偵查中未經具結之陳述，及就盧育琳於偵查中未 經具結之陳述，暨就證人黃陳水蓮、鍾文華、王慶忠、王嘉 慶、陳德華、紀宏德、許福吉於警訊時之陳述，亦均同意有
證據能力，並捨棄對質詰問權（本院一卷173 頁），白文華 、許福吉、王慶忠、紀宏德於原審時，盧育琳於本院及原審 時，並已到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權。審理時 又未提及警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其之上 開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為 ，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據 能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人兼共同被告許育誠、盧育琳，及證人黃陳水蓮 、白文華、鍾文華、王慶忠、王嘉慶、陳德華、紀宏德、厲 彥青、許福吉於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有 證人結文附卷可稽，且被告鍾朋志之辯護人亦稱核聽光碟結 果並未發現盧育琳於偵訊時有毒癮發作情形（本院三卷80頁 ），又無不可信之情形。檢察官、辯護人、被告許育誠、盧 育琳、鍾朋志並稱同意有證據能力及捨棄對質詰問權（本院 卷一卷173 頁），白文華、許福吉、王慶忠、紀宏德於原審 時，盧育琳於本院及原審時，並已到庭接受詰問。已保障被 告對質詰問權，則證人於偵查中之證述自有證據能力。又按 證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當 事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆 為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義 務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人 證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何 ，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度台上字909 號判決意旨），是查中縱未告知盧育琳得拒絕作證，於被告 鍾朋志仍有證據能力。
三、至於被告鍾朋志雖否認白文華、盧育琳於警訊陳述之證據能 力，唯本院並未引用白文華、盧育琳之警訊陳述內容作為認 定被告鍾朋志犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、上開事實欄二之㈠、㈡、㈣、㈤、㈦所示販賣、轉讓毒品之 事實，業據上訴人即被告許育誠於警訊、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱，及證人陳水蓮、白文華、鍾文華、王慶忠 、王嘉慶、紀宏德、許福吉、盧育琳證述在卷。復有許育誠 琳、盧育琳共同持用之0000000000、0000000000號行動電話 分別與黃陳水蓮、白文華、鍾文華、王慶忠、王嘉慶、紀宏 德通聯譯文（詳附表一所示），及0000000000號行動電話1
支、附表五編號1 、2 所示海洛因扣案可資佐證。又黃陳水 蓮、白文華、鍾文華、王慶忠、許福吉均曾因施用毒品，而 分別經裁定送觀察勒戒，甚至強制戒治；且於事實欄所示販 毒時間，黃陳水蓮、白文華、鍾文華、王慶忠、許福吉、盧 育琳與被告許育誠均未在監在押，亦有渠等之前案紀錄及在 監在押紀錄（本院一卷130 至131 、127 至129 、117 至11 8 、122 至126 、119 至121 、113 、10 8頁）可佐，自當 有購買或索取各該毒品之需求與可能；復無在監在押而不可 能在外買賣及收授毒品之情形。是黃陳水蓮、白文華、鍾文 華、王慶忠、許福吉、盧育琳所述，顯非無據之虛言，被告 自白應可採信。至於許福吉於偵查及原審固曾稱：99年10月 28日2 時2 分打電話給許育誠要毒品，但當日等到最後被告 許育誠沒來等語（偵一卷118 頁、原審一卷104 頁），然觀 諸證人於99年10月30日15時19分、同日15時28分打電話給被 告許育誠之通訊監察譯文（偵一卷113 頁），被告許育誠問 證人「你要一樣的喔！」，證人答：「我現在在忙」，嗣又 向許育誠抱怨稱「那天用那個不行，用好一點，真的！」， 該次通聯之目的，據證人許福吉證述其亦係欲向被告許育誠 要海洛因，而該日距離前次轉讓海洛因之時間99年10月28日 僅有二天，證人於通聯中表示「那天用那個不行，用好一點 ，真的！」，代表於99年10月30日轉讓海洛因之前雙方還有 一轉讓行為無疑，而據被告許育誠供承，於99年10月28日2 時2 分證人許福吉打電話給伊係要調海洛因，而該次伊有交 付海洛英予證人許福吉，可能是許福吉記錯了等語，則許福 吉所稱：99年10月28日未等到被告許育誠，當屬誤記，而不 足採信。從而，本案被告許育誠之犯行，事證明確，而應依 法論科。
二、上開事實欄二之㈡、㈢、㈤、㈥、㈧所示販賣毒品之事實， 業據上訴人即被告盧育琳於原審及本院審理時坦承不諱，及 證人黃陳水蓮、白文華、陳德華、許育誠證述在卷。復有許 育誠琳、盧育琳共同持用之0000000000號行動電話分別與白 文華、陳德華、龍弟通聯譯文（詳附表一所示）可佐。又黃 陳水蓮、白文華、陳德華均曾因施用毒品，而分別經裁定送 觀察勒戒，甚至強制戒治；且於事實欄所示販毒時間，黃陳 水蓮、白文華、陳德華、被告盧育琳、許育誠、鍾朋志均未 在監在押，亦有渠等之前案紀錄及在監在押紀錄（本院一卷 130 至131 、127 至129 、113 、115 、108 頁，偵一卷17 5 頁）可佐，自當有購買或索取各該毒品之需求與可能；復 無在監在押而不可能在外買賣及收授毒品之情形。是黃陳水 蓮、白文華、陳德華所述，顯非無據之虛言，被告自白應可
採信，而應依法論科。
三、被告鍾朋志部分：
㈠、訊據上訴人即被告鍾朋志於本院審理時，否認有販賣第一級 毒品海洛因予白文華之犯行，辯稱：白文華未曾打電話向我 購買海洛因，我也未叫盧育琳送交海洛因予白文華等語。㈡、經查：
１、白文華於於偵訊時證稱：盧育琳有幫鍾朋志（黑仔）拿毒品 給我，黑仔給我毒品，是因為我在十月某日的晚上跟他買海 洛因一次，他叫盧育琳拿來給我，當時我打給黑仔，是用公 共電話打他的0000000000那支電話，我是在晚上在小港那邊 的廟打的，所以他就叫盧育琳拿給我。是在十月上旬向黑仔 買的，我與鍾朋志沒有仇等語（偵一卷164 、165 頁）；暨 於原審證稱：我有向鍾朋志買過一次海洛因，是以公用電話 與鍾朋志之手機聯絡，好像是0000000000該支，我打該支電 話過去，事隔已久我已不記得確切時間，但我認得鍾朋志的 聲音。打給鍾朋志表示要買500 元海洛因，約在鳳鼻頭交毒 品，是在庭的盧育琳幫鍾朋志送毒品給我，我當場將錢交給 盧育琳。因為鍾朋志有毒品，所以我就向他買，我當時的手 機無法外撥，所以用公共電話打，這次我跟鍾朋志講要一支 小的，我們約在鳳鼻頭港的下坡處碰面，後來鍾朋志沒有過 去，是盧育琳過去，我知道他們都在一起，所以不用打招呼 就知道要幹嘛，盧育琳有交毒品給我，所以我也有把500 元 給盧育琳；我與鍾朋志沒有過節，我曾經打電話給鍾朋志表 示要跟他買毒品，如果他沒有會叫我不要找他，他有拒絕過 我很多次；鍾朋志也有賣給我，一開始他還有賣給我，後來 就很少賣給我，都會跟我說不要找他等語（原審一卷166 至 172 、174 至175 、185 、186 頁），是被告鍾朋志於99年 10月間販賣，並推由盧育琳送交500 元之海洛因予白文華， 業據白文華堅決指證不移。
２、又盧育琳於偵查中稱：鍾朋志有一次叫我拿海洛因給白文華 ，鍾朋志會給我一點海洛因施用。鍾朋志是十月上旬叫我拿 給白文華的，他都是打我的0000000000跟我連絡，叫我拿去 鳳鼻頭給白文華等語（偵一卷21、22頁）。又99年11月30日 原審羈押訊問時，仍稱：鍾朋志打電話給我，叫我拿海洛因 去給一個叫白文華的人，數量多少我不清楚，因為包好的。 但我知道是海洛因。沒有給我跑腿的費用，有給我海洛因施 用等語（聲羈卷9 、10頁），嗣於本院審理時，盧育琳仍迭 稱確依鍾朋志之意而將海洛因送到鳳鼻頭交給白文華無訛。３、至於原審時盧育琳雖曾稱：沒有幫鍾朋志送過毒品，鍾朋志 亦未指示我送毒品給別人等語。然偵審期間，於同乘囚車時
及在羈押室等侯開庭時，鍾朋志一再要求盧育琳翻供，請盧 育琳不要指證其賣毒等情，業經許育誠、盧育琳陳明在卷（ 本院三卷144 、146 、147 頁）。再酌以經原審承辦法官當 庭詢問盧育琳，何以起訴後會改稱鍾朋志未指示其交付海洛 因予白文華？盧育琳於沉默約10秒後，即明確表示鍾朋志確 曾指示其交付海洛因予白文華，確有與鍾朋志共同販賣海洛 因予白文華，起訴書編號8 這次是鍾朋志叫我拿海洛因到鳳 鼻頭給白文華，這次我向白文華收取海洛因之價金500 元後 ，有將500 元交予鍾朋志等語（原審二卷266 至273 頁）。 原難因盧育琳曾翻稱未幫鍾朋志送毒，就逕為有利被告鍾朋 志之認定。況且，因本次犯行並非盧育琳所先供出，盧育琳 不僅無法因供承與鍾朋志共同販毒予白文華而邀得依毒品危 害防制條例第17條1 項減刑之寬典，甚至會因所述致已罹販 毒重典；而白文華亦無從因供出鍾朋志販毒而邀得依毒品危 害防制條例第17條1 項減刑之寬典（參本院一卷127 至129 頁前案紀錄表），為此盧育琳，白文華當均較無誣指鍾朋志 之可能。
㈢、爰因本案僅監聽許育誠之手機，而未一併監聽鍾朋志之手機 ，致未錄得鍾朋志以手機與白文華聯絡之通話，而無本件99 年10月上旬左右白文華以公用電話撥打鍾朋志手機購毒之相 關通聯內容等情，雖經承辦員警方詔濱證述在卷（本院三卷 195 頁）；且鍾朋志於本院審理時，亦翻稱白文華未打電話 向其購買海洛因。然鍾朋志認識白文華及盧育琳，99年10月 間00 00000000 號行動電話係其所使用等情，業經鍾朋志自 承在卷（警卷33、34頁，偵一卷26頁，原審二卷274 、275 頁）。另再綜觀歷次檢察官、法官以「白文華有無於99年10 月上旬某日白文華電話向購毒，而其再轉知盧育琳送交毒品 予白文華」一事，詢問被告鍾朋志。被告鍾朋志雖否認販毒 予白文華，但被告鍾朋志於原審100 年5 月9 日準備程序時 先稱：「當天白文華有打電話給我，我說這裏沒有毒品，後 來我叫他去找別人買，不是找我買」（原審一卷125 頁）， 亦即自承白文華確曾於99年10月上旬打電話詢問其有無毒品 。嗣於審理時又稱：「（白文華不是要向你購買海洛因？） 他有說要跟我拿，我說我沒有，我叫他去找別人拿」等語（ 原審二卷276 頁），即自承白文華確曾說過要向其購買海洛 因。除此，被告鍾朋志先後辯稱：「（為何盧育琳跟白文華 說你有賣過白文華海洛因，叫盧育琳去送貨？）是許育誠叫 我打電話給盧育琳，叫盧育琳送去給白文華，不要向他收錢 。」、「白文華在99年10月上旬某日，打電話跟你要買海洛 因，你叫盧玉琳拿到鳳鼻頭給他？）不是，我有打給盧育琳
，說許育誠找他，叫盧玉琳找許育誠」等語（偵一卷26頁， 偵二卷134 頁），亦即雖將販毒予白文華之責任推予許育誠 ，但並未否認其確有通知盧育琳。從而，稽諸上開各情，當 足佐證白文華、盧育琳所稱鍾文華於99年10月上旬販賣海洛 因予白文華等情為真。至於被告鍾朋志於本院翻稱白文華未 打電話向其購買海洛因等語，則為卸責之詞。
㈣、附表八之譯文分別係鍾朋志與許育誠間之對話，及鍾朋志與 不詳姓名之人間的對話；又譯文中之「黑仔」係鍾朋志，「 水電」為陳崑龍，「大胖鱉仔」則是盧育琳；至於「女生」 、男生」則分別為海洛因、甲基安非他命的代稱等情，業經 許育誠、鍾朋志於本院審理時陳明在卷（本院三卷196 至20 1 頁）。而：
１、酌以本院審理時許育誠、鍾朋志均稱：附表八編號1 譯文， 是許育誠叫鍾朋志通知盧育琳送毒品到鳳鼻頭。鍾朋志更自 承其確有轉知盧育琳無訛（本院三卷200 、201 頁），已見 盧育琳確會配合及依許育誠、鍾朋志指示外送毒品予購毒者 。再酌以附表八編號21之譯文是在談論毒品，業經鍾朋志自 承在卷（本院三卷201 、202 頁）。依該譯文所示，不詳姓 名之藥腳向被告鍾朋志表示，下午4 時許已在南門將五百元 給大胖鱉仔（即盧育琳），並詢問被告鍾朋志「他（盧育琳 ）現在是不是都在幫你（鍾朋志）做」。被告鍾朋志竟僅回 稱「他現在自己做」、大胖鱉仔害其出事等語，而全未否認 盧育琳之前確曾幫其販毒，足見盧育琳（大胖鱉仔）確曾幫 鍾朋志賣毒無訛。況且，由附表八編號2 譯文所示之許育誠 與鍾朋志對話過程中，鍾朋志稱：看鱉仔誠意，他太不夠意 思，我真得想把電話拿回來了等語，而許育誠亦稱我之前要 跟他拿工作機回來等語，自當足以佐證盧肯琳於偵查時所稱 鍾朋志提供其電話，許育誠、鍾朋志會打電話叫其送毒品等 語為真。是白文華所稱聯絡鍾文華後，再由盧肯琳送毒等情 ，尚非虛言。
２、又參以①、附表八編號19譯文是在談論毒品，「半盤」是指 1 克毒品等情，業經許育誠陳明在卷（本院三卷197 頁）。 而於該次對話中，鍾朋志既表示「那是人家要，我拿給人家 」，實已表明其所持有之毒品並非僅供自已施用。②、又就 附表八編號13譯文，許育誠已證稱係在談論毒品海洛因，洗 完後是要賣等語。而被告鍾朋志亦稱本次對話確實是在講海 洛因，MP3 是指磅秤，「洗」則是指洗葡萄糖無訛（本院三 卷199 頁）。則由渠等對話過程中，許育誠竟詢問被告鍾朋 志「你要給我多重？」，及被告鍾朋志答稱「我這裡沒有MP 3 、不然你拿MP3 來」等語，足見被告鍾朋志在所持有之海
洛因內摻加葡萄糖，並非僅意在供自己施用。③、又附表八 編號2 譯文，許育誠、鍾朋志均稱係在談論盧育琳跟「水電 」拿毒品之事（本院三卷200 頁）。而由鍾朋志於對話中所 稱「半盤可以做那麼多錢」等語，亦可知被告鍾朋志持有毒 品非僅供自己施用。④、又就附表八編號6 至12譯文、及附 表八編號3 、4 譯文，許育誠已稱是要鍾朋志去跟上手水電 仔拿毒品，附表八編號12是在談海洛因等語，而被告鍾朋志 亦稱是要去跟水電仔拿毒品無訛（本院三卷200 頁），則鍾 朋志認識許育誠之毒品上手（即「水電」）甚明。且由附表 八編號12之對話中，鍾朋志竟稱：要出（海洛因）給你（許 育誠），不然你（許育誠）跟水電拿的都是洗過等語，益見 被告鍾朋志持有毒品非僅供自己施用無訛。
３、再則，①、依附表八編號20譯文所示，許育誠詢問鍾朋志是 否尚有海洛因（女生），被告鍾朋志竟回稱其尚有一個，等 一下人家要拿；並稱其開給人家之價格為55等語，足證被告 鍾朋志確曾實際與他人論及毒品之買賣與價格。②、又就附 表八編號22譯文，被告鍾朋志自承：譯文中之「現在半盤要 多少、要二張」，是在問我兩千元的毒品，是叫我跟別人拿 等語（本院三卷201 頁），是於對話過程中，該不詳姓名之 藥腳於問明價格後旋即再問被告鍾朋志「明天給你可以嗎？ 」，則衡情其當曾向被告鍾朋志購買過毒品無訛。③、又附 表八編號14譯文，被告許育誠已稱：該次對話中鍾朋志說「 一直怕我把他的腳拔掉，水電仔說這樣不行啦、怕我東西比 他好」之「水電仔」是陳崑龍，「是拿原的嗎」是指整塊沒 有洗過毒品，這通對話也是在講毒品，「腳」則是指藥腳， 是怕他會搶生意等語。被告鍾朋志亦稱：「水電仔說這樣不 行、怕我東西比他好」之「水電仔」是指陳崑龍，是在講海 洛因無訛（本院三卷198 、199 頁）。則由對話中鍾朋志稱 水電仔怕其毒品（東西）較好，會將腳藥拔走等語，當亦足 證鍾朋志確有意販賣海洛因予他人。④、附表八編號15譯文 ，許育誠與鍾朋志係談論毒品，業經許育誠陳明在卷（本院 三卷197 頁）。酌以對話中被告鍾朋志要求許育誠載其外出 ，並稱：賺500 ，是小不點朋友要的等語，及稱其「一支已 出給人家」，暨稱：這半盤再亂動，我就會倒下來，這是我 要出給人的，攪一攪我賺不到什麼錢等語，當益證被告鍾朋 志係為營利才對外販賣毒品。
４、從而，依前揭各該譯文所示，被告鍾朋志平日即有在販賣毒 品，至為灼然。自足用以佐證白文華、盧育琳所稱被告鍾朋 志於99年10月上旬販賣海洛因予白文華等語為真。㈤、至於被告鍾朋志雖稱可能因為其出監後，未前往監所探視盧
育琳，盧育琳才會誣指其販毒等語；且楊慧君亦證稱鍾朋志 因盧育琳借錢不還，而打過盧育琳等語（本院三卷141 頁） 。但衡情渠等熟識多年，楊慧君又稱是打盧育琳手腳，沒有 受傷等語，則是否僅因細故就誣指鍾朋志販毒，原即有疑； 況且，盧育琳亦稱並未因此誣指被告鍾朋志。為此，自難單 憑被告鍾朋志之主觀猜測，即逕捨其他前揭諸多不利之事證 ，而遽為有利於被告之認定。
㈥、綜上所述，被告鍾朋志於前揭時地販賣海洛因予白文華，業 經白文華、盧育琳一致證述在卷。被告鍾朋志亦曾自承白文 華曾詢問其有無毒品，且未否認其曾通知盧育琳。又各該譯 文復得證明被告鍾朋志確有販毒之行徑，進而間接佐證白文 華、盧育琳所指各情為真。又白文華曾因施用毒品而經裁定 送觀察勒戒，且99年10月間白文華、盧育琳、鍾朋志均未在 監在押，有前案紀錄及在監在押紀錄可佐，是白文華當有購 買毒品之需求與可能；復無在監在押而不可能在外買賣毒品 之情形。從而，被告鍾朋志、盧育琳共同於附表一編號8 所 示時、地販賣第一級毒品海洛因予白文華，至為灼然。四、又本案相關卷證固乏足供認定被告三人取得各該海洛因、甲 基安非他命之價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告） 坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入 毒品之真正價格，及因販賣予本案之買家而獲取實際利潤之 金額，但被告上開出售甲基安非他命、海洛因，當均具營利 意圖，應堪認定。
五、又附表二所示被告許育誠交付予許福吉之海洛因雖未扣案，
然許福吉於原審時已稱被告給的數量不多，況且員警查獲持 有、轉讓或販賣海洛因之案件，經送驗結果扣案之海洛因都 含有雜質，純度並非100%，為本院職務上已知之事項，是難 認前揭五次被告許育誠轉讓予許福吉之海洛因之純質淨重， 均已逾10公克，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告 許育誠、盧育琳、鍾朋志之犯行，均堪認定，而應依法論科 。
六、論罪：
㈠、被告許育誠部分：
１、核被告許育誠所為如附表一編號4 至5 、7 、9 至23所示十 八次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪；如附表一編號1 至3 、26所示四次犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表 一編號6 所示該次犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品罪；如附表二編號1 至5 所示五 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級 毒品罪。被告許育誠上開為販賣、轉讓而持有海洛因，及為 販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。又許育誠與盧育琳就附表一 編號3 、7 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯 。又被告許育誠於附表一編號6 犯行，係一行為觸犯二罪名 ，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品處斷。又被告 許育誠所犯上開二十八次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
２、被告許育誠有如上之犯罪科刑執行情形，有前案紀錄表可參 ，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上 之本件如附表一編號1 、13、14、20、21所示各罪，均為累 犯，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑（參酌司法院81廳 刑一字第13529 號函釋意旨，該五年期間應自易科罰金當日 ，即94年10月27日起算）惟附表一編號13 、14 、20、21所 示販賣第一級毒品罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑部分 ，依法均不得加重其刑，而僅就得併科罰金之法定罰金刑部 分，依法加重其刑。如附表一編號1 販賣第二級毒品罪部分 ，就法定刑度為無期徒刑以外之部分，加重其刑。３、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由 ，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵 被告自白認罪，以開啟其自新之路。本件被告許育誠所犯本 件各次販賣、轉讓第一級毒品罪及販賣第二級毒品各罪，於 偵查及審理中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2
項減輕其刑，並各依法先加後減之（本件販賣海洛因罪部分 僅罰金刑部分先加後減之，法定刑為死刑、無期徒刑部分則 不得加重僅減輕之）。
４、刑法第59條適用與否：
⑴、司法院大法官會議釋字第263 號解釋略以：刑法第347 條第 1 項規定：「意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年 以上有期徒刑」。懲治盜匪條例為特別刑法，其第2 條第1 項第9 款對意圖勒贖而擄人者處死刑之規定，則旨在提高意 圖勒贖而擄人罪之刑度，期能遏阻此種犯罪，維護治安，使 社會大眾免於遭受擄人勒贖之恐懼。此項規定，不分犯罪之 情況及其結果如何，概以死刑為法定刑，立法甚嚴，有導致 情法失平之虞，宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢 討。惟依同條例第8 條之規定，上述擄人勒贖案件，仍適用 刑法總則及刑法分則第167 條、第347 條第5 項之規定。裁 判時若有情輕法重之情形者，本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，其有未經取贖而釋放被害人者，亦得減輕其刑 ，足以避免過嚴之刑罰。是上開懲治盜匪條例第二條第一項 第九款之規定，尚難謂與憲法牴觸（參釋字第263 號解釋之 解釋理由）。依上開大法官解釋之意旨，實亦認於立法不分 犯罪情況及結果，而有導致情法失平，以致裁判時有情輕法 重之情形者，適用刑法第59條酌量減輕其刑，並無不當。況 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列 舉10款事由之審酌，亦有最高法院70年度第6 次刑事庭會議 決議參照。
⑵、毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品法定刑為： 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金」，猶重於侵害生命權之刑法第271 條殺人罪的 法定刑。是毒品危害防制條例第4 條第1 項，未分犯罪情況 及結果如何，均論以死刑、無期徒刑，立法甚嚴，難認並無 導致情法失平之虞。又酌以販毒集團或毒梟以外之其他販賣 少量一級毒品情形，縱行為人未於偵審中自白，司法實務上 亦多有因情輕法重而依刑法第59條酌減情形；甚至因為相較 於白白犯罪，未自白時常須有更明確之譯文或旁證，以致未 自白犯罪者經起訴之次數較少的情形。是為期公平，縱於偵 審均自白販賣毒品情形，仍當得再綜合審酌全案情節決定有 無適用刑法59條之餘地。
⑶、本件被告許育誠所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或 無期徒刑，處無期徒刑者得併科罰金新台幣2000萬元以下罰 金。而被告許育誠所販賣之第一級毒品均未扣案，雖不知其 確實重量，惟由其販售價金推之，重量均屬有限，所得不高
，其因販毒危害社會之範圍尚屬有限，與一般販毒集團或毒 梟大量販毒、為害社會甚烈之情形尚屬有間。又被告許育誠 自始就自白犯罪，相較於已有明確監聽譯文卻仍飾詞否認犯 罪之販毒被告，許育誠犯罪後態度確較良好，並避免浪費偵 查及審判的司法資源。是以本院認其所為販賣第一級毒品各 罪（即附表三編號4 至22），縱依偵審中自白刑減刑規定量 處減刑後之最低法定刑度，猶屬過重，客觀上足以引起一般 人之同情，衡情堪可憫恕，茲均依刑法第59條之規定減輕其 刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並依刑法 第70條規定遞減之。
⑷、至於被告許育誠所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪 ，因法定刑度均較低。被告許育誠復就上開各罪自白犯行， 難謂經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之法定刑期 猶嫌過重。為此，就上開各罪，當均無再依刑法第59條酌減 其刑之必要，併此敘明。
５、又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文；被告許育誠於警詢時及偵查 中雖供出毒品來源為陳崑龍，及於本院審理時稱劉文旭亦為 其之毒品來源等語。然陳崑龍並非依被告許育誠、鍾朋志或