臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1499號
上 訴 人
即 被 告 羅建龍
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第677 號中華民國101 年11月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第11450 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅建龍前因違反毒品危害防制條例，經原審法院99年度簡字 第1868號判決處有期徒刑4 月確定，並於民國100 年7 月21 日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年10 月6 日凌晨0 時30分許，由陳郁達先以其持用之0000000000 號行動電話撥打羅建龍向其女友所借而由其持用之00000000 00號行動電話，表示欲向羅建龍購買新台幣（下同）1,000 元之第二級毒品甲基安非他命，雙方並約定在高雄市美濃區 獅山街與中華路口之7-11便利商店外交易，陳郁達旋即騎乘 機車搭載友人鍾清龍前往上址等候。約10分鐘後羅建龍抵達 現場，即交付第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0. 151 公克）予陳郁達，陳郁達亦當場交付現金1,000 元予羅 建龍收受，隨即騎乘機車搭載鍾清龍離開現場。嗣於同日0 時45分許，陳郁達行經高雄市○○區○○街00號前，因行跡 可疑為警盤查，當場扣得其丟棄在路邊之前開第二級毒品甲 基安非他命1 小包( 另由原審法院101 年度審易字第975 號 審理），陳郁達乃供出該毒品係向羅建龍所購買，進而為警 循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 復有明定。本件被告及辯護人主張
證人陳郁達、鍾清龍於警詢中之證述屬審判外之陳述，不具 有證據能力。經查，證人陳郁達警詢中之陳述與原審法院審 判中證述之內容經核相符，依前揭規定，本院認應逕以其審 判中所為證述採為本件證據方法，而無引用其警詢陳述之必 要。至於證人鍾清龍，因其未於法院審理中到庭作證，未經 被告及其辯護人行使詰問權，為保障被告之詰問權，依上開 規定，應認為證人鍾清龍於警詢中之陳述，屬審判外之言詞 陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳郁達、鍾清龍於偵查中既係以證人身 份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結 文具結，因上開證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並 以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形， 可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其 外部附隨之環境或條件並無不當，且無顯有不可信之情況， 依前揭說明，其2 人於偵查中所為證言具有證據能力而得作 為本案證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件下列所引用之 供述及非供述證據( 證人陳郁達、鍾清龍之警詢筆錄除外) ，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、辯護人及被告 均不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前 未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依 法自具有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告羅建龍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：我是與陳郁達一人各出1,000 元，共同合資 向林定志購買毒品云云。惟查：
㈠上開事實，業據證人陳郁達於偵查及原審審理中指證：我於 100 年10月6 日凌晨，在美濃區獅山街與中華路口之7-11便 利商店外，向被告購買安非他命，並當場交付1, 000元予被 告收受，我是先以電話連絡被告說要拿1,000 元安非他命， 被告於通話過程中沒有表示要約我合資購買毒品，掛斷電話
後，我就前往約定地點等被告，約等10幾分鐘，被告就來了 ，被告直接交1 包毒品給我，我直接給被告1,000 元，我就 走了，在付款及交付毒品過程中，被告沒有說什麼，交易完 成，我走沒2 分鐘就被警察攔查，並扣得我所購買之安非他 命1 包等語綦詳（他字卷第11頁背面、第12頁，偵字卷第17 -18 頁，原審訴字卷第23-27 頁）。核與證人鍾清龍於偵查 中證稱：陳郁達向羅建龍購毒時，當時我被陳郁達載，我有 在現場，我看到陳郁達下車走過去羅建龍那邊，將錢給了羅 建龍，羅建龍就拿一個東西給陳郁達，當時距離他們約只1 、2 公尺，我一看就知道他們是在交易毒品，剛交易完成沒 多久就被警方攔查了等語相符（偵字卷第17頁背面）。另參 酌證人陳郁達所持用0000000000號行動電話與被告所借持用 0000 000000 號行動電話於100 年10月6 日00時24分23秒及 同日00時34分14秒，分別有通話113 秒及11秒之紀錄，有上 開電話通聯紀錄在卷可按（警卷第22-25 頁）。此外，本件 為警查扣由陳郁達丟棄在路邊之毒品1 小包，經鑑驗結果確 呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗餘淨重0.1 51公克 ），有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1 紙在卷 可參（偵字卷第15頁）。又被告於警詢之初，員警尚未詢問 其案情之前即自承：我跟陳郁達、鍾清龍是很好的朋友，也 住在附近而已，我都會去找他們聊天，或者是他們會來找我 聊天等語( 警卷第3 頁) ，可見證人陳郁達、鍾清龍與被告 不但素無怨隙，且交情甚佳，實無設詞誣陷被告之動機。故 證人陳郁達、鍾清龍前開指證，應屬可信。
㈡被告於原審供稱：陳郁達與我一起去到高雄市美濃區成功路 美濃城遊藝場門口，我與陳郁達一人出1,000 元，「阿智」 走到遊藝場門口，我與陳郁達一人拿1,000 元給「阿智」， 然後「阿智」各拿1 包第二級毒品甲基安非他命給我與陳郁 達云云（原審訴字卷第31頁）。嗣被告於本院供述：我和陳 郁達是朋友，他打電話給我，拜託我順便拿他的一份毒品回 來，我們是合資購買，一人出1,000 元，陳郁達叫我先墊他 的1,000 元，由我去買，我跟林定志買的，我在美濃城電動 玩具店門口碰到林定志，跟他買安非他命2,000 元，當天凌 晨12點10分跟林定志拿到安非他命，之後陳郁達打電話給我 問我拿到了嗎，我說拿到了，他就去7-11便利商店等我，我 就去拿給他，我在原審法院提到的「阿智」就是林定志云云 (本院卷第34 -35頁) 。被告先係供述與陳郁達一起在美濃 城遊藝場門口合資向林定志購買2,000 元安非他命云云；嗣 後又改稱陳郁達與其電話約定合資購買毒品後，由其在美濃 城電動玩具店門口向林定志購買2,000 元安非他命，再到7-
11便利商店交付安非他命予陳郁達；被告所供不一，尚難盡 信。且證人林定志於本院已證述：被告向我拿過幾次安非他 命，他都是到我福安街家裡找我拿安非他命，但不記得100 年10月6 日有無向我拿安非他命等語( 本院卷第81頁) 。可 見被告所供其於100 年10月6 日凌晨12時10分，在美濃城遊 藝場門口，向林定志購買2,000 元安非他命云云，並無可信 。再由證人陳郁達、鍾清龍之證詞可知，被告與陳郁達在以 電話通話及交付毒品過程中，2 人並無談及合資購買毒品一 事，且於交付毒品時亦無任何分配毒品之舉動，此與一般合 資購毒者有約定分擔購毒價金及分配毒品之情形有異。另依 上開通聯紀錄觀之，被告於案發當日與證人陳郁達通完電話 後，被告所持用之前開行動電話門號並無與其他電話通話之 紀錄，有上開電話通聯紀錄可佐（警卷第22-25 頁）。綜上 各情，堪認被告於當日與陳郁達以電話聯繫購毒事宜後，約 10分鐘後即抵達約定地點前開超商，其間未再有另向其他人 聯繫購買毒品之情事，應無合資購買毒品可言。從而，證人 陳郁達、鍾清龍前開所述應與事實相符。被告確係於上開時 地販賣安非他命予陳郁達，應可認定。被告所辯：當天是與 陳郁達一起合資購買毒品云云，不足採信。另證人林定志於 本院證述：我曾經販賣安非他命給陳郁達，1 包1,000 元語 ( 本院卷第81頁反面) ，核與認定被告本件犯行無涉，不能 遽予推論本件係被告與陳郁達合資向林定志購買安非他命。 ㈢辯護人辯以：被告已供出毒品來源者為林定志，警方並因而 查獲林定志販賣毒品，被告應有毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕或免除其刑規定之適用等語。按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被 告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員 因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後 ，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前， 調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被 告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與 其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑( 最高法院101 年度台上字第 4856號刑事判決可參) 。本件被告固於本院審理中供出其毒
品來源係林定志，證人林定志於本院亦到庭證述：1 、2 年 前，在朋友家認識被告，被告有向我拿過幾次安非他命等語 (本院卷第81-82 頁) 。另本院向高雄市政府警察局旗山分 局函查結果，據回覆稱：被告羅建龍於101 年7 月26日向本 分局供述綽號「阿志」之林定志持用之行動電話號碼，本分 局據以向臺灣高雄地方法院聲請101 年度監字第001298號通 訊監察書執行通訊監察後，於101 年10月3 日查獲林定志等 11人涉嫌毒品危害防制條例案，全案已移請臺灣高雄地方法 院檢察署偵查中等語，此有高雄市政府警察局旗山分局101 年12月16日高市警旗分偵字第00000000000 函1 份附卷可稽 (本院卷第43頁) 。被告有供出其毒品來源，警方亦破獲林 定志涉嫌販賣毒品，雖可認定。惟參與查獲本案及林定志之 高雄市政府警察局旗山分局警員即證人鍾明翰於本院證述： 101 年4 月接獲情資，有民眾檢舉林定志涉嫌販賣毒品，檢 舉信上除書寫林定志的姓名及其地址美濃鎮○○街00號外， 並無其他可供調查的方向及線索，經我們警方在林定志的住 居所附近訪查，發現林定志似乎有販毒跡象，因其住所出入 份子複雜，我們就訪查之前曾經查獲的毒品前科人口，包括 被告，我們會懷疑林定志販賣毒品給被告，是因地緣關係， 當初我們在做地方毒品訪查時，知道林定志與被告間好像有 財務上糾紛，但實際情形不清楚，是在訊問被告之後才知道 是因毒品才有財務上問題，我們是先找到其他在外面的證人 ，先作詢問，因被告在監，我們選擇將他放在最後訊問，被 告是我們第3 名的受詢問人，其他證人是我們自己查訪蒐集 的，與被告無關，被告於101 年7 月接受我們訪談時，供出 林定志之前所使用的0000000000、0000000000號2 支行動電 話號碼，我們連同其他證人所提供林定志的其他行動電話號 碼一共4 支，同時聲請通訊監察，獲准2 支號碼，被告所提 供獲准監聽的號碼是0000000000號行動電話，監聽之前還有 通訊，但是一經執行通訊監察之後，不久就斷線了，因監聽 期間，林定志並沒有以該支行動電話作為販賣毒品之聯絡工 具，因此，我們沒有取得任何證據資料，而是由其他證人所 提供的行動電話號碼監聽取得林定志販毒的事證等語( 本院 卷第94-95 頁) 。足見被告於供出毒品來源者為林定志之前 ，警方已因匿名檢舉信而懷疑林定志涉嫌販賣毒品，警方並 因而發動偵查，在林定志住處附近查訪並詢問2 名證人，獲 得林定志販賣毒品之行動電話號碼後，再至監獄詢問被告， 查證林定志有無販賣毒品犯行，經獲得確實，嗣由其他證人 提供之行動電話號碼監聽取得進一步之證據。故警方並非因 被告指認林定志販賣毒品始發動調查，在被告供出林定志之
前，警方經由匿名檢舉信函、地緣查訪及詢問另2 名證人， 已掌握確切之證據足以合理懷疑林定志有販賣毒品行為，應 堪認定。此觀被告於101 年7 月26日在高雄第二監獄接受警 方調查時，員警係詢問被告：「本分局調查林定志等人涉嫌 毒品、恐嚇取財、強制等罪，你是否願意助本分局調查。」 等語自明( 本院卷第52頁反面) 。揆諸前揭說明，警方破獲 林定志涉嫌販賣毒品與被告供出毒品來源間，欠缺先後且相 當之因果關係，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以減刑。辯護人所辯，尚難採酌。
㈣按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基 安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之 認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難遽認非法販賣者並無利得 ，否則知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反僥倖得逞，而失 情理之平。且第二級毒品甲基安非他命之價格不菲，取得不 易，販賣第二級毒品罪最輕法定本刑為有期徒刑7 年，屬於 重罪。販毒者苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦及判處重刑 之風險而為之。從事毒品買賣者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被 告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳郁達，應具有營利之意 圖，亦堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行 為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因 違反毒品危害防制條例，經原審法院99年度簡字第1868號判 決處有期徒刑4 月確定，並於民國100 年7 月21日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期 徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、被告犯罪事證明確，原判決依據毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項規定，並 審酌被告圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害 國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安甚鉅， 所為實不足取，且其犯後猶飾詞狡辯，企圖逃避刑責，未見
悔意，兼衡其犯罪之動機、目的，及其販賣第二級毒品甲基 安非他命之所得僅1,000 元，其交易數量及所獲利益均非過 鉅等情，復考量其學歷為國中畢業，職業為農等一切情狀( 警卷第2 頁) ，量處有期徒刑8 年。復敘明按犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制 條例第19條第1 項定有明文。又按刑罰法令關於沒收之規定 ，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院 就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物， 仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第 2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可 分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不 問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等 物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問 屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條 第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、 第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯 罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品 危害防制條例第19條第1 項前段是（最高法院96年度台上字 第7069號判決意旨參照）。準此，被告所持用行動電話1 支 （含0000000000號SIM 卡1 枚）雖係供其用以連絡本件販賣 毒品事宜，惟該行動電話係其向女友借來使用，並非被告所 有一節，業據被告陳明在卷（警卷第3 頁），揆諸上開意旨 ，自無庸宣告沒收。至被告販賣第二級毒品甲基安非他命所 得金錢1,000 元雖未據扣案，仍應就其販賣毒品犯行依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。此外，本件前經陳郁達丟棄在 路邊而為警查扣之第二級毒品安非他命1 小包（驗餘淨重0. 151 公克）業經原審法院101 年度審易字第975 號判決宣告 沒收銷燬，並由檢察官依法執行在案，茲據原審法院調取10 1 年度審易字第975 號案卷核閱屬實，故上開扣案毒品既因 沒收銷燬而不存在，爰不再宣告沒收銷燬等語。經核原判決 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行 並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 陳金卿
附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。