臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1477號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林輝郎
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院100 年度訴字第1096號中華民國101 年10月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23267 、
25705 號；移送併辦案號：同署101 年度偵字第13501 、10192
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林輝郎寄藏手槍、子彈及定應執行刑部分撤銷。林輝郎犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案手槍壹支（含彈匣壹只）沒收。
其餘上訴駁回。
林輝郎上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原審所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與李沂展連帶沒收，扣案手槍壹支（含彈匣壹只）沒收。
事 實
一、林輝郎與李沂展（業經原審判處罪刑確定）均明知海洛因為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，不 得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，先由林輝郎將分裝好之第一級毒品海洛因交 由李沂展持有，100 年6 月間某日，李沂展即在高雄市楠梓 區「旺仔黑糖剉冰」，以新臺幣（下同）1500元之價格，販 賣不詳數量之第一級毒品海洛因1 包予黃健一，黃健一併當 場交付價金予李沂展，李沂展於取得價金後，再交回林輝郎 ，而由林輝郎、李沂展共同販賣第一級毒品海洛因1 次。二、林輝郎明知制式手槍係屬違禁物，未經許可，不得寄藏、持 有，竟未經許可，基於非法寄藏手槍犯意，於100 年7 月15 日下午2 時許，受綽號「矮子」之不詳成年男子之託，寄藏 如附表編號16所示之奧地利GLOCK 廠17型之制式手槍1 支（ 含彈匣1 只）。嗣為警於100 年8 月3 日，在林輝郎身上扣 得如附表編號7 至14之物，並在林輝郎位於高雄市○○區○ ○○路○段00巷00號7 樓之3 之居所，扣得如附表編號15之 物。林輝郎於警方發覺之前，主動帶同警方，至高雄市○○ 區○○路00號對面電表箱內起出扣案如附表編號16所示之手
槍1 支。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告， 同法第206 條第1 項亦有明定，此鑑定人所為書面報告，雖 係被告以外之人於審判外之陳述，惟同法第206 條第1 項既 明定鑑定之經過及其結果得以書面報告提出，自屬上開「法 律有規定」得作為證據之情形。按法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有規定，則機關、團體為鑑定，準用上揭第206 條第1 項之規定，自亦得以書面報告陳述其鑑定經過及結果 ，此書面報告自亦有證據能力。又檢察官因實務現實需求， 就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔 助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢 察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責 鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書 面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具 有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局)100年9 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵一卷 第76、77頁）、法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗 室100 年9 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵一 卷第67頁）及刑事警察局101 年4 月23日刑鑑字第00000000 00號鑑定書（警七卷第20、21頁），分別係刑事警察局及調 查局依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面 鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第 1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外， 自均有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。本件原審共同被告李沂展在檢察官偵查中以證人身 分所為之證述，業經依法具結，嗣李沂展於原審審理中亦已 到庭作證，依法具結並行交互詰問。而被告林輝郎及其辯護 人亦均未釋明李沂展上開證述有何顯不可信之情況，依上前
揭法條規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決 引用之其它證據均經檢察官、被告及其辯護人，於本院準備 程序均對此等證據之證據能力表示無意見，而於審判程序言 詞辯論終結前亦未聲明異議。其中傳聞證據部分，本院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法或不當之情 事，認為適當作為證據，依上開規定，亦有證據能力。貳、實體部分
一、被告與李沂展（原審共同被告）共同販賣第一級毒品海洛因 部分（即上開事實欄一部分）：訊據被告林輝郎矢口否認有 何與李沂展共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與 李沂展有過節，李沂展陷害伊，伊並未販賣毒品等語。惟查 ：
㈠、被告林輝郎於偵查、原審及本院審理中固均否認與李沂展共 同販賣第一級毒品海洛因予黃健一，惟其於原審受命法官於 100年9月30日為移審訊問時坦承：「（問：對檢察官起訴之 犯罪事實有何意見？【告以要旨】）沒有意見。我有做這些 事情，我也很後悔」、「（問：檢察官起訴你販賣毒品部分 是否承認？）承認」、「（問：你今天承認犯罪，是你真的 有做，你才承認，還是你想要交保出去才承認的？）這兩個 月我在裡面我想很多，錯就錯，要勇敢面對，我要悔改，才 是最重要的」、「（問：你都確定是出於自己意思承認，沒 有受到別人的暗示要你配合？）我是出於自己意思承認的」 等語明確（原審五卷第38、39頁）。被告雖於原審準備程序 中雖即翻異前詞，另以：100年9月30日法院訊問時，因為伊 母親身體不好，伊那時候急到了，才承認事情是伊做的云云 （原審五卷第165頁），然販賣第一級毒品又屬法定本刑死 刑、無期徒刑之罪，被告前因另案經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以98年度偵字第17604號起訴其販賣第一級毒品海 洛因，經原審法院判處販賣第一級毒品罪，經本院100 年4 月11日99年上訴字第1586號撤銷原判決改判販賣第一級毒品 未遂，處有期徒刑10年，嗣經最高法院101 年度台上字第18 52號101 年4 月18日判決撤銷發回更審，復於101 年7 月17 日經本院101 年度上更一字第37號判決販賣毒品未遂，處有 期徒刑10年，並經最高法院判決駁回被告上訴確定，此均有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第54、55頁）， 足認被告於原審為上開自白時，業經本院另案判決販賣第一 級毒品罪，處有期徒刑10年，而上訴最高法院審理中，其對 販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，自已明知 ，而按諸事理，其母縱有身體不好之情形，其亦無因此自白 與李沂展共同為本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，而入己 於此重罪之可能，其上開於原審準備程序中翻異前詞所辯顯 不足採。
㈡、原審共同被告李沂展對於此部分犯行業於偵查及原審審判中 供承在卷，其於原審並具結證稱：其於100年6月間賣給黃健 一的海洛因（即起訴書犯罪事實一、（一）），來源係林輝 郎，販賣所得亦交給林輝郎等語明白（原審六卷第39-40頁 ），另證人黃健一於警詢亦證稱：伊向李沂展購買毒，都是 用0000000000的手機打他的手機跟他聯絡，伊是於100年6月 初及7月底向李沂展購買海洛因，均在高雄市楠梓區旗楠路 以新臺幣（下同）1500元向他購買的（偵二卷第53-55頁） ，證人黃健一於偵查中亦具結證稱：100年6、7月間，詳細 日期記不太清楚，都是買海洛因，各買1、2000元，都是約 在楠梓旗楠路「旺仔剉冰」，李沂展都是交1小包給伊，都 是一手交錢一手交貨等語明確（偵二卷第62頁），其於本院 審理中亦證稱：伊確實曾打手機向李沂展購買毒品海洛因， 一次一包1500元等情在卷（本院卷第100、101頁），再徵諸 證人黃健一於100年8月9日下午2時19 分許，曾以其所使用 0000000000號行動電話撥打電話至被告李沂展所使用000000 0000號行動電話等情，有0000000000號行動電話通訊監察譯 文可證（警三卷第77頁），而上開搭配0000000000號門號SI M 卡使用之行動電話亦經扣押在案，此亦足佐證黃健一所稱 其係使用0000000000號行動電話，並係以行動電話與被告李 沂展聯絡之情節屬實（偵二卷第54、62頁）。綜上，足認黃 健一確有於上開事實欄一所示時、地，向李沂展購買海洛因 1500 元 之事實。
㈢、證人李沂展於檢察官偵查中供前及供後具結證稱：伊是幫林 輝郎跑腿賣毒品給別人，林輝郎是把毒品寄在伊這邊賣的， 伊賣給黃健一的毒品都是林輝郎這邊來的，伊每天晚上都在 楠梓區旺仔黑糖剉冰那邊跟林輝郎對帳等語明確（偵二卷第 124 、125 頁），並於原審審理中以證人身分證稱：林輝郎 叫伊幫他賣毒品，他把毒品交給伊，沒東西時，伊就會來收 錢，順便拿毒品過來，伊與林輝郎都約在楠梓那邊的租屋處 見面，林輝郎被抓進來之前，都是林輝郎把毒品交給伊的， 林輝郎每次會拿1 至2 萬元份量毒品給伊，他有時候過來租
屋處，在伊沒有東西時，他東西拿給伊時，就會跟伊說這些 一共要賣多少錢，伊與他對帳時，伊就要交回去多少錢等語 綦詳（原審六卷第32、34、36、37頁），並於原審具結證稱 ：其於100年6月間賣給黃健一的海洛因（即起訴書犯罪事實 一、（一）），來源係林輝郎，販賣所得亦交給林輝郎等語 明白（原審六卷第39-40頁）。參諸證人李沂展就被告林輝 郎其它被訴與其共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命（即後述被告林輝郎無罪部分），雖自承有此部 分犯行，然仍證稱：伊僅幫林輝郎賣到7 月20幾日，之後因 伊與林輝郎有爭執決裂，故7 月26日、29日賣毒品所得之金 額均未交給林輝等語（偵二卷第124 頁，原審六卷第37、40 、41頁），就此部分仍為對被告林輝郎有利之證述，足見其 並無蓄意誣陷被告之情形，其證詞益有可信。而李沂展確有 於100 年6 月間某日，販賣價值1500元之第一級毒品海洛因 予黃健一部分，業已認定如前，足信證人李沂展所稱其與被 告林輝郎共同販賣第一級毒品海洛因予黃健一等情屬實，而 足以補強被告林輝郎上開自白之憑信性，被告林輝郎有與李 沂展共同為本件犯行，堪以認定。
㈣、被告林輝郎確曾使用0000000000號行動電話，此有100年8月 3日，在林輝郎身上扣得如附表編號14所示行動電話所附該 門號之SIM卡可資為憑，且被告亦不否認該門號於100年7 月 間為其本人所持用（參原審五卷第166頁不爭執事項）， 此部分事實自可認定。另被告林輝郎雖否認其於100年7、8 月間有使用0000000000、0000000000號等行動電話門號，而 0000000000門號行動電話於100 年7 月22日至24日之相職監 聽內容共10段之光碟，經原審函送法務部調查局鑑定比對是 否為被告林輝郎之聲音，經函覆因錄音品質不佳，致聲紋共 振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定之條件，無法進行聲紋 比對鑑定，此有該局101 年3 月28日調科參字第0000000000 0 號鑑定報告書可查（原審六卷第79頁）。然證人李沂展於 檢察官偵訊時具結證稱：7 月22日凌晨零時28 分 林輝郎用 門號0000000000的行動電話打給伊（偵二卷第125 頁）；其 於原審審理中亦同證稱：7 月22日凌晨零時28分000000000 0 跟0000000000號的通話，是伊跟林輝郎的電話；7 月23日 與0000000000號電話之通話，是伊跟林輝郎之通話等語明確 （原審六卷第35、36頁），而李沂展稱呼被告林輝郎為「大 仔」，此除有李沂展於100 年7 月23日夜間零時34分許撥打 被告林輝郎0000000000號行動電話，即稱呼接聽電話之人為 「大仔」之通訊監察譯文可證外（警三卷第96頁），被告林 輝郎於100 年8 月3 日遭臺南市政府警察局刑事警察大隊搜
索後，又經檢察官聲請羈押獲准，被告李沂展即於同日於與 0000000000號及0000000000號行動電話之持用人通話中，稱 「我『大仔』被開槍，說臺南來抓的」、「『大仔』7 點出 事」（參警三卷第74頁通訊監察譯文），而證人即偵辦本案 之臺南市政府警察局刑事警察大隊員警杜仁暉於原審亦證稱 ：我們監聽很久了，很清楚李沂展及林輝郎之間的關係，監 聽過程中，李沂展講到「我大仔」就是指林輝郎，李沂展稱 呼林輝郎都叫他「大仔」等語在卷（原審六卷第30頁），堪 認李沂展平日確係稱呼被告林輝郎「大仔」無訛。據此以觀 ，李沂展於100 年7 月22日夜間1 時24分許，撥打電話至00 00000000號行動電話，而對接聽電話之人稱「大仔，我跟他 開95」，又於100 年7 月23日上午5 時32分許撥打電話至00 00000000號，而於電話中稱「大仔，『女生的』都沒有了， 黑仔要處理」，有各該通訊監察譯文可證（警三卷第94、97 頁），足認當時使用0000000000號及0000000000號行動電話 之人，確為李沂展稱呼為「大仔」之被告林輝郎。從而，依 上開李沂展於100 年7 年22日夜間1 時24分許，於電話中向 被告林輝郎稱「大仔，我跟他開95」，被告林輝郎回答「好 ，那只有扣？」，李沂展稱「500 」，被告林輝郎稱「你不 能他欠錢，賺得還讓他拿走」（警三卷第94頁）；上揭100 年7 月23日上午5 時32分，李沂展於電話中向被告林輝郎稱 「大仔，女生的都沒有了，黑仔要處理」，被告林輝郎回答 「你叫龍仔一起去，順便收錢回來」（警三卷第97頁）；10 0 年7 月24日夜間零時零分，李沂展與被告林輝郎通話，被 告林輝郎詢問「小歐那裡？」，李沂展稱「還欠5000」，被 告林輝郎即稱「先拿過來給我」，隨後李沂展又於同日夜間 零時28分許撥打電話向被告林輝郎回報「大仔，這裡2 萬9 千6 」（警三卷第100 頁）等通訊監察譯文觀之，李沂展確 有聽從被告林輝郎之指示為毒品交易之事實，此亦可間接佐 證李沂展所稱：其於100 年6 月間賣給黃健一的海洛因（即 起訴書犯罪事實一、（一）），來源係林輝郎，販賣所得亦 交給林輝郎等語並非虛詞。
㈤、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利 之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成 要件，若僅販入而尚未賣出，則屬販賣未遂（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。惟所稱「營利」，本 非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣 出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀 上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（ 如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱
其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利 益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為 ，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格 ，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源 對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整 ，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價 量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證， 足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以 外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。又海洛因 係第一級毒品，戕害國民身心健康，危害甚深，向為政府厲 法查緝之目標，且法定本刑為死刑、無期徒刑，參諸被告及 原審共同被告李沂展二人與黃健一並無至親關係，苟無利得 ，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海洛因 販賣之理，是以被告與李沂展顯有藉附表一所示販賣海洛因 行為，從中取利之意圖，應堪認定。
㈥、綜上所述，被告林輝郎確有與原審共同被告李沂展共同販賣 第一級毒品予黃健一之犯行，應堪認定。辯護人於本院審理 中另聲請函調李沂展另案於高雄市政府警察局路竹分局橋頭 分駐所100 年6 月之警詢筆錄，以證明系爭毒品並非被告林 輝郎所有，然本件係警方自100 年7 月20日起依法執行監聽 李沂展持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號， 並由台南市政府警察局刑事警察大隊於100 年8 月3 日執行 搜索，而在被告林輝郎身上查獲毒品海洛因19包及電子秤等 物，而循線查獲其販毒犯行，有該通訊監察書及搜索扣押筆 錄可參（參原審五卷第181 頁、警一卷第18-20 頁），而證 人李沂展則係於100 年9 月8 日警詢中，經警員提示相關上 開行動電話之監聽譯文，詢問其販賣毒品之上下游，始指證 替綽號「一龍」即被告林輝郎販賣海洛因，亦有該日警詢筆 錄可參（警三卷第10-16 頁），辯護人所稱李沂展另案於10 0 年6 月之警詢筆錄，顯與本案無關聯性，自無調查之必要 。至辯護人另聲請函詢高雄市政府警察局岡山分局前鋒派出 所，以證明被告曾於100 年7 月22日家中遭竊，並指明係李 沂展涉嫌，而與李沂展結怨，而遭李沂展誣陷。然此業經原 審函查，並經該分局函覆並無林輝郎因家中遭竊至該派出所 報案之紀錄，有該分局100 年11月24日日高市警岡分偵字第 0000000000號函及所附公務電話紀錄簿可稽（原審五卷第17 6-177 頁），自亦無再行調查之必要，併此敘明。二、被告未經許可寄藏手槍部分：此部分犯罪事實，業據被告林 輝郎於原審及本院供認在卷（原審七卷第52頁，本院卷第10
9 頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（警二卷第14至16頁）、現場照片6 張（ 警二卷第18至21頁）及扣案附表編號16號手槍1 支（含彈匣 1 只）可資為憑。又上開扣案槍枝經送鑑驗結果，係口徑9m m 制式半自動手槍，為奧地利GLOCK 廠17型，槍號為BUR593 ，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口 徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警 察局100 年9 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵一卷 第76、77頁）1 份在卷可稽。從而，被告林輝郎之自白核與 事實相符，應堪採信。被告林輝郎此部分犯行，堪以認定。三、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，核被告林輝郎所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可寄藏手槍罪。被告林輝郎持有第一級毒品 後，進而販賣，進而販賣，其上開持有第一級毒品之低度行 為應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有 第一級毒品罪。被告林輝郎與原審共同被告李沂展就本件販 賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已 。寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此 之持有係受寄保管之當然結果，自無庸另論以持有手槍罪。 被告林輝郎犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈡、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。本件被告林輝郎共同販賣第一級毒品海 洛因，誠有可議，然考量其賣出之數量尚微，所得僅有1500 元，與一般販賣毒品之大盤或中盤之販賣數量、所得及所生 危害程度相較，自顯然輕微，倘量處最低度刑無期徒刑，仍 嫌過重，其犯罪情狀與各該最低度刑相較，客觀上可引起一 般人之同情，而有可憫恕之處，爰就被告林輝郎所犯販賣第 一級毒品罪部分依刑法第59條之規定，酌減其刑。㈢、被告林輝郎於100 年8 月3 日因涉嫌毒品案件，於接受警詢 時，主動表示曾接受友人寄藏槍械，並自願帶同警方前往起 出查獲扣案之手槍1 支（含彈匣1 只），此有臺南市政府警 察局刑事警察大隊100 年10月27日南市警刑大偵七字第0000 000000號函所附職務報告可參（原審五卷第125 至143 頁） ，其既係自首並報繳所持有之手槍，自應依槍砲彈藥刀械管
制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑，此條項同時有 免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至 三分之二，併此敘明。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發 生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭 違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使 犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防 止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免 其刑之要件，最高法院96年度台上字第1962號決議意旨可資 參照。被告林輝郎雖於警詢中供稱：手槍、彈匣係伊朋友綽 號「矮子」之男子交給伊保管（偵一卷第4 頁），又於原審 審理中稱：伊槍枝的來源叫「葉子傑」，住在高雄市○○區 ○○路00號等語（原審七卷第52頁），然被告既已自首並報 繳本件扣案手槍，其所供來源縱然屬實，亦非供出「來源及 去向」並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無另 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之餘地，附 此敘明。
㈣、撤銷改判部分：
⑴、原審認定被告林輝郎寄藏本件手槍，予以論科，固非無見。 惟臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審併案之被告寄藏 子彈部分（即101 年度偵字第10192 號、13501 號），與本 案被告寄藏手槍之犯行，乃獨立數罪，並無裁判上一罪關係 ，非得併予審理（理由詳後述），原審認此併案部分與被告 寄藏手槍犯行有想像競合犯之裁定上一罪關係，而併予審理 ，並從一重之持有手槍罪處斷，其認事用法非無瑕疵；又被 告林輝郎自首並報繳所持有之手槍，應依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段及刑法第66條但書之規定減輕其刑， 已如前述，原審已其僅自首報繳手槍1 支，並未同時將其持 有之子彈11顆全部報繳，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1 項前段減免其刑之規定不合，亦有違誤。被告上訴意旨主 張應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 減輕其刑，固無 理由，然其以原審未依同條例第1 項前段減輕其刑，指摘原 判決此部分不當，則有理由。從而原判決關於被告林輝郎寄 藏手槍、子彈部分，既有上開可議，自應由本院併同應執行 刑部分，予以撤銷，並就寄藏手槍部分改判。爰審酌被告為 他人寄藏制式手槍，隨時可能對他人之生命、身體產生危害 ，對於社會治安之負面影響重大，其行為實有不當，以及該 部分確係被告林輝郎主動自首並繳出手槍，並始終坦承該部 分之犯罪，暨被告林輝郎寄藏手槍時間之久暫，兼衡被告林
輝郎自稱國小畢業，從事洗車行，每月收入約3 、4 萬元（ 原審七卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知如易服勞役以1 千元折算1 日之標 準。
⑵、扣案如附表編號16之制式手槍1 支（槍枝管制編號00000000 00號，含彈匣1 只），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，爰 依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。㈤、被告林輝郎上訴駁回部分：原審認定被告林輝郎上開與李沂 展共同販賣第一級毒品海洛因予黃健一部分，事證明確，引 用毒品危害防制條例第4 條第1 項、刑法第28條、第59條予 以論罪並酌減其刑，而審酌海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，對於施用者之身心戕 害甚鉅，並考量被告林輝郎與李沂展共同販賣毒品海洛因之 對象僅為成年之黃健一，以及販賣毒品之所得，及被告與原 審共同被告李沂展分工之情形，兼衡被告林輝郎自稱國小畢 業，從事洗車行，每月收入約3 、4 萬元等智識程度、經濟 狀況（原審七卷第85頁）等一切情狀，就此部分量處被告有 期徒刑15年6 月，並敘明查被告林輝郎與李沂展共犯本罪， 所得1500元（已扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共同正犯責任連帶之原則，諭知被告林輝郎與原 審共同被告李沂展二人連帶沒收之。此部分認事用法俱無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴仍執前詞，否認犯 罪，為無理由，應予駁回。
㈥、上開撤銷改判部分所處有期徒刑2 年，併科罰金6 萬元及上 訴駁回部分原審所處有期徒刑15年6 月，應執行有期徒刑17 年，併科罰金6 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。四、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告林輝郎基於與李沂展共同販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由 被告林輝郎每日寄放市值各1 萬元之第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予被告李沂展對外販賣，並提供被告 李沂展每日相當於3000元之第一級毒品海洛因施用作為報酬 ，而共同為下列犯行：⑴於100 年7 月間，由李沂展以1500 元在高雄市楠梓區旗楠路旺仔黑糖挫冰，販賣海洛因1 包予 黃健一。⑵於100 年7 月26日晚上10時27分許，由李沂展以 持用配掛門號0000000000號行動電話與黃進勝持用配掛門號 0000000000號行動電話取得聯絡後，於同日晚上11時40分許 ，在高雄市○○區○○路000 號家樂福大賣場附近，以1000 元之價格販賣毒品海洛因1 包予黃進勝。⑶又於100 年7 月 29日凌晨1 時32分許，由李沂展以行動電話門號0000000000
號與吳鴻昇所持用配掛門號0000000000號行動電話取得聯絡 後，於同日凌晨1 時47分後某時，在高雄市橋頭區公厝北路 旁某處，以2500元之價格，販賣第2 級毒品安非他命1 包予 吳鴻昇，因認被告林輝郎另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，此亦為刑事訴訟法第156 條第2 項 所明定。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因， 由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形 成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有 共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不 利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其 他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可 指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須 以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共 犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪 構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯 ，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序 ，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之 其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯 自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證 據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白 為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相 互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據，此有 最高法院100 年度台上字第6592號判決意旨可資參照。㈢、公訴意旨認被告林輝郎涉嫌與李沂展共同犯上開販賣海洛因 及甲基安非他命等罪，係以證人即原審共同被告李沂展及證 人黃健一、黃進勝、吳鴻昇之證述，以及卷附通訊監察譯文 為其主要論據。訊據被告林輝郎則堅決否認有與李沂展共同 販賣毒品之犯行，辯稱：伊曾與被告李沂展發生不愉快，伊 有打過李沂展，亦與李沂展斷絕往來，李沂展自行販賣毒品 之犯行與伊無關等語。經查：
⑴、李沂展確有於上開公訴意旨所指之時間、地點，販賣第一級 毒品海洛因予黃健一、黃進勝，販賣第二級毒品甲基安非他 命予吳鴻昇等情，固經李沂展於偵查及原審審理中坦承在卷 ，並有證人黃健一、黃進勝、吳鴻昇等人於偵查中之證述可 稽（偵二卷62、65、68、69頁），此部分之事實固堪認定。
⑵、被告林輝郎雖曾於原審訊問時稱：對於檢察官起訴之犯罪事 實沒有意見，伊有做這些事情，也很後悔，檢察官起訴伊販 賣毒品部分承認等語（原審五卷第38頁），而證人李沂展亦 曾於偵查中證稱：林輝郎都是把毒品寄在伊那邊賣的，伊賣 給吳鴻昇、黃健一、黃進勝的毒品都是從林輝郎這邊來的（ 偵二卷第124 頁），然李沂展於同日檢察官偵訊中即接續證 稱：「（你在台南跟警察說，你是從100 年4 月開始賣到10 0 年7 月中？）我100 年7 月底和林輝郎不好了，因為金錢 問題，買家有欠錢，林輝郎都叫我要去收，所以我只有幫林 輝郎賣到7 月20幾日那邊，…」（偵二卷第126 頁），於原 審審理中更證稱：伊與林輝郎因為毒品金錢的問題發生爭執 ，林輝郎砸伊車子玻璃，之後販賣給黃進勝及吳鴻昇之毒品 來源，是伊從林輝郎那裡跑出來前，林輝郎還有毒品寄放在 伊那邊，伊缺錢就把毒品賣掉了，所以7 月26日與7 月29日 販賣毒品給黃進勝、吳鴻昇等人所得金額並沒有交給被告林 輝郎等語在卷（原審六卷第37、40、41頁）。而證人李沂展 所稱其與被告林輝郎決裂之事，更有證人杜仁暉於原審審理 中證稱：100 年7 月左右林輝郎曾經有跟李沂展發生過口角 ，進而發生過肢體衝突的事情伊知道，詳細情形大概就是二 人之間不知道發生什麼糾紛，伊有聽到「一龍」即林輝郎說 要找人去打李沂展，事後林輝郎有無真的找人去打李沂展伊 不知道，但是譯文裡面有，7 月26日他們發生爭執之後，被 告林輝郎跟李沂展他們的通話記錄沒有像以往熱絡（原審六 卷第27、28頁），而李沂展所持用之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文中，李沂展曾於100 年7 月26日向000000 0000號行動電話之使用者稱：「我大仔給我砸車，有人去通 風報信」等語，並於100 年7 月27日向（07）0000000 號電 話之使用者稱：「我昨天被我大仔砸玻璃」，更於同日向00 00000000號行動電話之使用者稱：「我大仔放風聲說要抓我 」，此均有0000000000號電話通訊監察譯文可證（警三卷第 69、71頁）。而李沂展所稱「大仔」即指被告林輝郎，業如 前述，顯見李沂展確有於100 年7 月26日前與被告林輝郎發 生糾紛，以致於被告林輝郎於100 年7 月26日砸毀李沂展之 車輛，並於之後揚言要找到李沂展等事實。從而，依證人李 沂展上開所稱伊幫被告賣毒品是賣到100 年7 月中等語觀之 ，李沂展於100 年7 月26日以後所賣之毒品是否係被告林輝 郎所寄放，已非無疑。而縱認李沂展此部分販賣予黃進勝、 吳鴻昇之毒品，係被告林輝郎所寄放，然李沂展既無與林輝 郎共同販賣之意思，而係出於獨自販賣圖利之故意，自亦難 認被告林輝郎就李沂展此部分販賣第一級毒品及第二級毒品
之犯罪，與李沂展有何犯意聯絡及行為分擔。
⑶、關於上開公訴意旨所指被告與李沂展共同販賣第一級毒品海 洛因予黃健一部分，起訴書記載被告林輝郎係在100 年7 月 間與李沂展共同販賣第一級毒品海洛因予黃健一，然證人黃 健一於警詢中係稱「我是於100 年6 月初及7 月底二次向李 沂展購買海洛因」（偵二卷第55頁），而依照一般稱「月底 」之語意，所指至少為該月之下旬，參以李沂展所稱「100 年7 月20幾日」之後就未幫被告林輝郎跑腿販賣毒品等語， 則黃健一於「7 月底」向李沂展購得之海洛因是否係被告林 輝郎所寄放，已堪存疑。而縱認係林輝郎所寄放，李沂展販 賣之時間，是否在李沂展與被告林輝郎發生衝突之前，亦非 無疑，此部分罪證有疑，利益自應歸於被告。自難認被告林 輝郎有與李沂展共犯此部分犯行。
⑷、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告林輝郎確有與 李沂展共犯上開公訴意旨所指之犯行，亦即不能證明被告林 輝郎有此部分犯行，原審因而就此部分為被告林輝郎無罪之 諭知，認事用法均無違誤，自堪維持。
⑸、檢察官上訴意旨略以：證人李沂展雖證稱7月26日及29日販 賣毒品所得並未交給被告林輝郎等語，然此僅係李沂展與被 告之間債務不履行的問題，李沂展仍應將此部分三次販毒所