臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度聲再字第2號
聲 請 人 李素華
送達代收人 林辰彥律師
上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院98年度上訴字第338 號
中華民國100年3月31日確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署94年度偵字第1535號，95年度偵字第6739、7214、9047、
18000 號，96年度偵字第1144號，移送併辦案號：臺灣臺北地方
法院檢察署96年度偵字第14776 號），聲請再審，本院裁定如下
：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠本件聲請人違反藥事法案業由本院98年度上訴字第338 號判 決（以下簡稱原確定判決）聲請人就共同連續輸入禁藥部分 ，處有期徒刑1 年8 月，扣案如原確定判決附表四編號六六 所載之物沒收之；又共同連續製造偽藥部分，處有期徒刑2 年2 月，扣案如原確定判決附表四「本院認定是否為沒收物 」欄內所載之沒收物均沒收（編號六六之物除外）。應執行 有期徒刑3 年6 月，扣案如原確定判決附表四「本院認定是 否為沒收物」欄內所載之沒收物均沒收。經聲請人上訴後再 由最高法院於101 年度台上字第5497號判決，就共同連續輸 入禁藥部分，撤銷發回；而就共同連續製造偽藥部分則以上 訴不合法駁回上訴確定。
㈡原確定判決犯罪事實欄第二-(二) 項記載「李素華、胡繼云 二人另行起意，共同基於輸入禁藥進而製造成偽藥販售之概 括犯意，於93年6 月間某日，先自中國大陸HANGZHOUHETAL SMINETALS MACHINERYA ND CHEMICALSIMP&E XP. CO 公司進 口含有屬於禁藥之『威而鋼類緣物』（Sildenafil analogu e ）即Hydroxyhomosildenafil 之「西藥成分原料藥」一批 ，於93年10月間，向吉春興業有限公司購買『養身茶粉』一 批，將二者混合後，於93年12月14日，委由不知情之『昱源 企業股份有限公司』（下稱昱源公司），在臺中縣大雅鄉○ ○路○段000 巷0 號工廠內，連續製造成龍抬頭虎力雄威錠 （錠劑）（下稱「B 」產品）及雙享樂樂透錠（膠囊）（下 稱「C 」產品）等偽藥產品一批；再於94 年3 月20日， 將 上開製成之「B 」、「C 」偽藥產品分別販售予徐正祥負責 經營之龍抬頭公司、幸福源公司（原判決漏載龍抬頭公司） ，由徐正祥另行印製外盒包裝對外以食品名義包裝出賣給不 特定人及全省各地之不知情藥商」等情，但按本件B 、C 產
品之原料於93年6 月間從中國大陸進口斯時，有關Sildenaf i1（藥品威而剛主要成分）類緣物，亦即本案之Hydroxyhom osildenafil （分子量：504 ）究已解構出否？解構出后， 又係何時發佈、公告為藥品？凡此攸關判認被告是否知悉本 案B 、C 產品含有上開威而剛類緣物藥品之可能，原審卻未 加調查用以憑斷，亦未見原判決理由項下詳為說明，已然有 所瑕疵，加以原審認定與被告共犯之胡繼云部分，在臺灣高 等法院臺中分院100 年度上更（一）字第105 號另案審理中 ，業經查明本案之Hydroxyhomosi1denafi1（分子量：504） ，係由行政院衛生署藥物食品檢驗局於93年7月間解出MW504 威而剛類緣物之結構，乃有行政院衛生署食品藥物管理局99 .3.9.FDA研字第0000000000 號函載：「所詢解出MW504威而 剛類緣物之確切時間，係於93年4 月間，藥物食品檢驗局（ 即食品藥物管理局之前身）由某送驗檢體中，以薄層層析法 分析發現該可疑成分為探索該可疑成分，遂由該檢體萃取， 並經純化與再結晶等步驟獲得該可疑成分純品（分子量504 ）（93年7月），同年國際期刊Food Additives&Contanmina mts 刊載此成分，亦與本局檢出成分相同，有關本局對該成 分之分離與結構解析等過程，經整理後於2006年發表；MW50 4威而剛類緣物（Hydroxyhomosildenafil），其結構與Sild en-afil類似，亦有抑制PDE5 之作用，應以人用藥品列管， 至於藥品屬性之判別係依其詳細成分、含量、用途、用法、 用量等資料憑核，並無列表公告」云云可稽。可知行政院衛 生署藥物食品檢驗局係於93年7月間解出MW504威而剛類緣物 結構，並經整理後，繼於95年發表「藥物食品分析」第14卷 第3期。至於公告時間則為95.10.5，復有行政院衛生署藥物 食品檢驗局網頁下載公告資料可考。此外，參考華友科技顧 問股份有限公司於該案100.10.6. 函覆臺灣高等法院臺中分 院之函中，載稱「有關分子量504 威而剛類緣物，衛生署發 佈日期為2010.1.5. 」、「當時93年12月本實驗室並未取得 分子量504威而剛類緣物標準品可供比對」，執此對照本案B 、C產品原料分別於93年6月進口，繼於93年12月製造，終於 94年3 月販售，皆因本案威而剛類緣物成分結構尚未解出， 或亦未發佈公告，被告實不可能知悉該本案B、C產品含有上 開西藥之成分，揆諸「藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥 罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係 指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之 罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為 說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。」，已為最 高法院著有94年度台上字第5368號刑事判決在案，則見藥事
法修法前之第82條第1項及第83條第1項之規定，主觀上亦須 具備直接故意方符合構成要件，詎原審未及審酌注意上開函 示所揭示之時間點，徒為不利於被告之認定，殊應認上揭行 政院衛生署食品藥物管理局99.3.9.FDA研字第0000000000號 函，屬第420 條第1項第6款之當時已經存在而發見在後或審 判時未經注意之證據，顯然可認為足以動搖原確定之判決者 而言之新證據，而得依刑事訴訟法第420 條第1項第6款之規 定，據以為聲請再審之理由。
㈢次者，根據文獻記載，由植物內取得具壯陽效果之天然成分 ，所在多有，此有最高法院98年度台上字第1611號判決揭示 ：「上訴人於原審依憑卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局95 .6.6.藥檢參字第0000000000號函及行政院衛生署95.7.3.衛 署藥字第0000000000號函暨檢附之附件二韓國食品藥物局文 件影本，主張：『該主題明白記載係針對中國草本植物飲料 所為之結構分析，其中並發現中國草本植物飲料中即存有Si ldenafil ana1ogue 成分，足證上開成分可存在於食品即中 國草本植物飲料中，而非藥品之提煉或結構成分才發現』等 語，如若屬實，Sildenafil ana1ogue 成分，既可發現存在 於中國草本植物中，據之可否推翻原判決認定上訴人擅自添 加西藥成分於系爭食品內之事實？前開書函暨其附件二之記 載，是否屬有利於上訴人之證據？原判決俱未審認、說明， 有理由不備之違法。」等情，堪見具有壯陽效果者未必非藥 物而已，尚有自植物萃取之天然成分。則聲請人另向吉春興 業有限公司購買之「養身茶粉」，業據證人即吉春興業有限 公司負責人蕭吉成於偵查中證稱：「伊有於93年10月間有賣 『養身茶粉』原料一批予威而柔公司，該原料之成分僅係人 蔘、冬蟲夏草、刺五加、淮山、黃耆等中藥材，並不具特殊 療效」（見94年度他字第435 號卷第90頁至第91頁94年8月2 日偵訊筆錄）。從而，即令B、C產品具壯陽效果，但被告信 賴該產品原料俱為天然成分，殊難謂即有藥品之認識，因此 ，被告辯稱不知本案產品原料其中含有威而剛類緣物（分子 量504 ），並無有知悉為禁藥而販賣之故意乙節，洵屬有據 ，難憑此即認定被告可預見本案商品中之某成分，係足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品，詎原審確定判決捨棄上 揭相關函文所揭示之內容事實，及證人之證詞於不顧，實屬 就已存在之證據未行斟酌，大大足以影響判決之結果，應認 確有得資為聲請再審之理由，聲請人委得依刑事訴訟法第42 0條第1項第6款規定，據以聲請再審。
㈣綜上所述，前揭有利聲請人於審判當時已存在卻未行斟酌， 及漏未審酌之重要證據，如經審酌，相信應受無罪或較輕之
判決，特予聲請再審，請依刑事訴訟法第435 條第1 項規定 ，裁定准予開始再審程序，並依同法條第2 項裁定停止刑罰 之執行等語。
二、本件聲請人違反藥事法案件業由本院98年度上訴字第338 號 判決聲請人就共同連續輸入禁藥部分，處有期徒刑1 年8 月 ，扣案如原確定判決附表四編號六六所載之物沒收之；又共 同連續製造偽藥部分，處有期徒刑2 年2 月，扣案如原確定 判決附表四「本院認定是否為沒收物」欄內所載之沒收物均 沒收（編號六六之物除外）。應執行有期徒刑3 年6 月，扣 案如原確定判決附表四「本院認定是否為沒收物」欄內所載 之沒收物均沒收。經聲請人上訴後由最高法院以101 年度台 上字第5497號判決，就聲請人共同連續輸入禁藥部分，撤銷 發回；而就聲請人共同連續製造偽藥部分則以上訴不合法駁 回確定。是以本件聲請人聲請再審，係針對本院98年度上訴 字第338 號確定判決中有關「李素華共同連續製造偽藥，判 處有期徒刑2年2月部分」而提出聲請。
三、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利 益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或 變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛 偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原 判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者 。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或 參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明 者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者 。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1 款 至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴 訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。刑事 訴訟法第420 條定有明文。又按刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判 決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至 其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須 經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確 定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應 就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前 已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新 性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免 訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查 ，為判斷應否准予開始再審之準據，又刑事訴訟法第420 條
第1 項第6 款所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀 上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑 人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何 ，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新 證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高 法院28年抗字第8 號、93年度台抗字第98號、85年度台抗字 第424 號裁定要旨參照）。又按法院認為無再審理由者，應 以裁定駁回之（刑事訴訟法第434條第1項）。四、本件聲請人聲請再審，固以：依行政院衛生署藥物食品檢驗 局於93年7 月間解出MW504 威而剛類緣物之結構，乃有行政 院衛生署食品藥物管理局99.3.9.FDA研字第0000000000號函 可知，行政院衛生署藥物食品檢驗局係於93年7 月間解出MW 504 威而剛類緣物結構，並經整理後，繼於95年發表「藥物 食品分析」第14卷第3期。至於公告時間則為95.10.5，復有 行政院衛生署藥物食品檢驗局網頁下載公告資料可考。此外 ，參考華友科技顧問股份有限公司於該案100.10.6. 函覆臺 灣高等法院臺中分院之函中，載稱「有關分子量504 威而剛 類緣物，衛生署發佈日期為2010.1.5. 」、「當時93年12月 本實驗室並未取得分子量504 威而剛類緣物標準品可供比對 」，執此對照本案B、C產品原料分別於93年6 月進口，繼於 93年12月製造，終於94年3 月販售，皆因本案威而剛類緣物 成分結構尚未解出，或亦未發佈公告，被告實不可能知悉本 案B、C產品含有上開西藥之成分，聲請人自無藥事法第83條 第1 項之販賣偽藥罪之直接故意，上揭行政院衛生署食品藥 物管理局99.3.9.FDA研字第0000000000號函，屬刑事訴訟法 第420 條第1項第6款之當時已經存在而發見在後或審判時未 經注意之證據云云為據。惟查：
㈠本件聲請人所據以聲請再審之行政院衛生署食品藥物管理局 99年3 月9 日FDA研字第0000000000 號函，係於另案被告胡 繼云（聲請人之配偶）違反藥事法案件，臺灣高等法院臺中 分院100 年上更㈠字第105 號案件審理時經提出，然本件確 定判決係於100 年3 月31日宣判，上開99年3 月9 日行政院 衛生署食品藥物管理局函，顯於本件確定判決審理時即存在 ，聲請再審意旨復未敘明上開函有何「因未經發見」，不及 調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性 」特質，自難依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定，執 為再審理由。
㈡原確定判決固未援引聲請再審意旨所指之行政院衛生署食品 藥物管理局99年3月9日FDA研字第0000000000 號函，查原確 定判決已就聲請人「故意連續製造偽藥犯行」敘明其取捨證
據及依法論斷之理由（見原確定判決第19-34 頁），單憑該 行政院衛生署食品藥物管理局函，在客觀上並不足以動搖原 判決，使受判決人受有利之裁判，即與確實新證據之「確實 」含義不符，自難採為聲請再審之理由。
五、聲請意旨另以：本件B 、C 產品之原料於93年6 月間從中國 大陸進口斯時，有關Sildenafi1（藥品威而剛主要成分）類 緣物，亦即本案之Hydroxyhomosildenafil（分子量：504） 究已解構出否？解構出后，又係何時發佈、公告為藥品？凡 此攸關判認被告是否知悉本案B、C產品含有上開威而剛類緣 物藥品之可能，原審卻未加調查用以憑斷，亦未見原判決理 由項下詳為說明，已然有所瑕疵云云。惟原確定判決業已敘 明：「衛生署援引之藥事法第6條第3款藥品之定義規定，本 未有另行授權行政機關制訂法規命令，另為具體確認藥品定 義之用語，而衛生署召開前揭（ｃ792 次）審議委員會議， 旨既在再度確認凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬 藥事法應規範之對象，此一『立法之初即已訂立之認定原則 』，... 自難影響被告李素華出售前述產品自始即符合藥事 法藥品定義之事實．．．況被告李素華既不爭執該等產品之 製造從未依藥事法規定先行取得核准，其猶仍對外銷售，自 屬販賣偽藥行為無訛」等語（見原確定判決第34頁），原確 定判決既已以前述理由，明確認定聲請人有「共同連續製造 偽藥之犯行（原確定判決認製造偽藥及販賣偽藥間應依修正 前刑法第55條之規定，從較重之製造偽藥罪處斷）。本案之 「Hydroxyhomosildenafil（分子量：504）究已解構出否？ 解構出后，又係何時發佈、公告為藥品？」即不影響原確定 判決對聲請人製造及出售之系爭藥品「自始即符合藥事法藥 品」定義，及聲請人有製造及販賣偽藥之犯行。況聲請意旨 僅泛稱「原審（對聲請人是否知悉本案B、C產品含有上開威 而剛類緣物藥品之可能）卻未加調查用以憑斷，亦未見原判 決理由項下詳為說明，已然有所瑕疵」云云，亦未就此部分 之主張，指陳有何刑事訴訟法第420條及421條之再審事由， 其聲請再審，即無所據。
六、綜上所述，再審聲請人再審聲請意旨，所舉各點，核與刑事 訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」要件有 間，其據以為再審之聲請，並無理由，再審應予駁回。至於 聲請意旨併請求本院依刑事訴訟法第435條第2項規定，裁定 停止刑罰之執行部分。查本件聲請人之聲請再審既已無理由 ，而裁定駁回，則聲請人所請裁定停止刑罰之執行即失所依 附，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 孫玉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 王薇潔
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
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