臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第6號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 余沅山
被 告 余姚玉珠
上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴字第386號中華民國101年10月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第10799號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於余沅山部分撤銷。
余沅山於保安林竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、余沅山於民國94年間，因違反選舉罷免法案件，經臺灣臺南 地方法院判處有期徒刑6月確定，於96年4月26日易科罰金執 行完畢。竟不知悔改，意圖為自己不法所有，於民國100年5 月30日至5月31日7時前間之某時（起訴書誤載為5月31日7時 許），在臺南市左鎮區草山里玉井事業區第100林班地2處（ 即座標X:191693 Y:0000000、X:191686 Y:0000000），以小 鏟子挖取森林主產物3顆七里香，並放置於座標X:191699 Y: 0000000處後，即行離去，嗣於5月31日上午，A1登山時，發 覺余沅山竊取七里香樹附近有人盜挖情事，遂打電話報案檢 舉，經員警於同日上午10時許到達現場查勘，發覺余沅山所 挖掘之3株七里香，遂拍照存證，余沅山並於6月3日至6月4 日間某時，騎乘機車至上開處所將該3顆七里香挖取，並將 其中2株以盆裁方式移植於台南市○○區○○里00號住處， 另1株則原放置於歸仁區家中，嗣已丟棄，而A1於6月4日13 時許發覺該3株七里香已被取走再度報警，查緝人員遂於6月 5日前往余沅山住處探訪，因未遇余沅山而未果，嗣於6月11 日再度前往該處查訪，發現余沅山住所庭院內20株盆栽中， 其中2株與遭盜取之七里香植株特徵相符，因而查獲。二、案經雲林縣警察局西螺分局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告余沅山部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。本件所引用下列被告以外之人於審判外之言詞陳述或書 面證據，檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意列為證 據，並捨棄詰問，復於本院審理時對於證據能力均表示無意 見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及 書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經 本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據 能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被 告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據 能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定 程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告余沅山於原審坦承「今天我坦承那3個 樹確實是我去挖的」、「我有去挖樹」、「是我自己騎機車 去偷挖的，騎機車就可以載了，我是1次載3株回來‥‥因為 日期已經過很久了，到底是那一天，我已經不記得了‥‥第 一次我先去找，我先去修枝、斷根‥‥前置作業做好之後， 我才1次把3株載回來‥‥挖樹的地方只有機車才能進去」（ 原審卷第58、85、89頁）、於本院審理中坦承「（對於檢察 官上訴有何意見？）沒有意見，我確實有去挖樹」、「（對 檢察官起訴之犯罪事實，有何意見）我承認」等語不諱（本 院卷第31、42頁）。
㈡、證人葉耿璋於警詢證稱：「該玉井事業區第100林班國有林 地，經實地勘查共遭盜挖七里香樹3株」、「經我與警方會 勘發現有3處現場，經以GPS衛星定位儀定位座標為第1盜挖 現場X:191693 Y:0000000、第2盜挖現場X:191686 Y:254170 8、七里香樹遺留現場X:191699 Y:0000000，定位後回辦公 室套用正射糾正影像圖後確認為國有林地」、「該林班地為 嘉義林區管理處編號2011號保安林」，於偵查中結證：「我 是至現場看是否係上開100林班地」、「100林班地是屬保安 林地」等語明確。
㈢、證人林俊誠（即承辦本案之員警）於原審結證：「檢舉當天 早上，我們大概7點多快8點時，接到檢舉人報案‥‥我們必 須從嘉義趕到犯罪地點‥‥等到我們警方到達時，就帶我們 進去勘查，發現嫌疑人挖的3株七里香並沒有帶走，所以我 們研判他們會再來帶走，我們在現場照像蒐證後就離開，過 了3、4天‥‥報案人又在報案七里香被拿走了‥‥又去現場
查看，報案人有說是什麼人拿走的，該人住在何處，我們就 到本案涉嫌人住所去勘查，發現有被盜挖的七里香」、「他 報案第一次報案時說有看到‥‥在裡面盜挖，但不確定是誰 」、「（現場是車輛可以進去的地方嗎？）沒有辦法，必須 挖了之後搬下去」等語。
㈣、又查本件員警於5月31日據報前往現場，即對被盜挖之七里 香拍攝存證，其後於6月11日在被告住處查獲之盆裁植株中 ，其中2顆與5月31日所查獲被盜挖之七里香特徵相符，此有 比對照片在卷可憑（警卷第33-38頁），足資佐證被告前揭 自白非虛。
㈤、至於本件被告究竟是何時前去挖掘，公訴人雖據秘密證人A1 之陳述，認被告係於5月31日7時許前往挖掘七里香，惟查被 告余沅山於100年5月31日上午7時13分至中午12時13分止， 在位於臺南市○○區○○路0段000號之懷仁內科診所接受血 液透析治療之事實，有懷仁內科診所函文及所附血液透析紀 錄表各1紙可證（原審卷第21、22頁），又被告余沅山開始 接受血液透析治療之時間為100年5月31日上午7時13分許， 而在接受血液透析治療前，尚需進行測量體重、血壓等前置 作業，此觀上開血液透析紀錄表之記載即明，則上開函文另 載明被告余沅山到達該診所之時間為100年5月31日上午近7 時左右乙節，亦無違常情，應屬實在。復考量被告余沅山自 其臺南市○○區○○里00號住處前往懷仁內科診所，亦需一 定之車程時間，則被告余沅山於起訴事實所指之「100年5月 31日上午7時許」此一時點，確不在案發現場甚明。而證人 A1於本院雖結證「看到2個人在那邊挖樹」云云，惟其於警 詢已供稱「我是於100年5月31日早上7時許，在上述地點爬 山運動時，看到有2個人好像在該處挖掘七里香‥‥」，其 當時已供稱「『好像』在該處挖七里香」、「因為我看到的 距離有點遠，現場又有其他樹木遮蔽，所以我沒辦法看的很 清楚」、「我不確定他們有沒有使用工具」等語，本院認證 人A1既無法看清，且被告余沅山確有不在場之證明，則不排 除其他2名登山客因發覺該處已有被盜採，而在該處察看時 ，為A1誤認為該2人盜採之可能性，因此本院認定A1於本院 所為證詞及當時所見，無從為被告前去現場挖掘之時間之認 定。惟由員警前往查勘時所拍攝之照片觀之，當時七里香被 截斷之枝幹斷層面表面光亮，此與6月11日於被告家中查獲 時因時間長久，樹幹截斷面因氧化而呈黑色等情有明顯對比 ，此觀照片即可自明，則該3株七里香顯係在5月31日員警發 覺拍攝前不久遭挖掘，爰認定被告係在5月30日至31日7時前 之某時內遭挖掘。
㈥、又依據行政院農業委員會林務局99年11月10日林造字第0000 000000號函示：有關森林盜伐案件贓額查價，應以林業機關 所查定之山價為計算基礎。山價之查定以林產物總市價減去 必要之生產費用計列，且不計算利潤率、資金利率及設施費 ，並以盜伐案件調查當時為準，就不同樣態盜伐林木追賠價 金，林產物總市價之查定方式如下：㈠屬用材者，以木材利 用之價額計列。㈡非屬用材者，依其特殊用途，如園藝造景 素材或藥材等，其市價多寡依訪查之市場價格計列。本案竊 取七里香3株，因非屬用材，係為園藝造景素材，故以園藝 市場價格查價，經本處以電話向彰化縣田尾公路花園發展協 會，查詢其園藝價格為每1株1萬元，合計3株3萬元等情，亦 有行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處101年9月4日嘉 政字第0000000000號函附卷可憑（原審卷第73頁）。是該3 株七里香之山價為3萬元，亦可認定，被告余沅山辯稱價格 沒那麼高云云，亦無可採。
㈦、此外復有扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蒐證照片等在 卷可佐，本件事證明確，被告余沅山犯行洵堪認定。三、論罪科刑之法律適用
㈠、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、 枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物 ，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限， 尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木 、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自 然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材， 仍屬於林地內之森林主產物‥‥森林法第50條第1項所定竊 取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自 己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現 場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取 森林主產物，應依森林法之規定論處。而森林法第50條、第 52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法 優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法 （無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用； 本件被告係在保安林先將3株七里香挖取後，置於附近林地 ，嗣再騎乘機車將之搬運下山，係使用車輛將之搬運下山， 核其所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第6款之罪，其 使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單純一 罪（該罪為全部法、刑法之竊盜罪為部分法），其將七里香 砍伐倒地後，固已成立竊盜罪，但於使用車輛將之搬運離森 林地之前，所犯森林法第52條第1項第6款之罪，仍屬犯罪行
為之繼續（最高法院101年台上字第349號判決參照）。公訴 意旨未載被告有為搬運贓物使用車輛，及另認被告有同條第 4款之結夥2人以上之加重條件，均有未當。又被告有如事實 欄所載之前科，其於執行完畢後5年後，故意再犯有期徒刑 以上之本罪，應依法加重其刑。
㈡、本件起訴書雖記載被告係於100年5月31日7時許，竊取前開3 株七里香，而被告雖於當日7時許，有不在場證明，已如前 述，惟檢察官起訴被告之竊盜犯行係指被告竊取上開林地之 該3株七里香，且繼續犯行在100年6月4日某時其以機車將該 3株七里香搬回家中後，始全部完成，則起訴書所載之100年 5月31日7時許，雖屬有誤，被告之本件竊盜犯行仍在起訴書 所載之範圍內，本院自得更正上開時間而為判決，併此敘明 。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，檢察官上訴意旨，以 此指摘原判決不當為有理由，自應將原判決撤銷改判。審酌 被告從事木材買賣，惟收入不定，已結婚，目前有一小孩讀 小學6年級之家庭情況，以前有違反選舉罷免法之前科，本 件犯行初於警詢、偵查中均矢口否認犯行，嗣於原審、本院 審理中始坦承犯行，尚具悔意及其為自己盜採主產物用於盆 裁自已觀賞、裁培之用，及其他犯罪一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，用示懲儆。貳、余姚玉珠部分：
一、公訴意旨略以：被告余姚玉珠與余沅山為母子關係，其二人 竟與某真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，於民國100年5月31日上午7時許， 由余姚玉珠（起訴書誤載為余姚玉妹）駕駛車牌號碼00－00 00號自用小客車搭戴余沅山及該真實姓名、年籍不詳之成年 男子，在屬保安林地之臺南市左鎮區草山里玉井事業區第10 0林班地（下稱系爭保安林），竊取森林主產物七里香3株， 嗣因遭登山客發覺，而將上開七里香留置於林中逃逸；迨於 100年6月4日某時，又返回該處，將上開七里香搬離，並將 其中2株七里香藏置於余沅山、余姚玉珠位於臺南市○○區 ○○里00號住處內，嗣於100年6月6日上午11時許為警於上 開住處當場查獲，並扣得遭竊之七里香2株，因認被告余姚 玉珠共同涉犯森林法第52條第1項第1款、第4款之加重竊取 森林主產物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照） 。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法， 並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知 （最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告二人共同涉犯森林法第52條第1項第1款、第 4款之加重竊取森林主產物罪嫌，係以㈠證人A1、葉耿璋、 林俊誠之證述；㈡被告余姚玉珠所駕駛之車牌號碼00－0000 號自用小客車與證人A1於上開案發時、地所見之自用小客車 特徵相似之事實；㈢自被告二人住處起出遭竊之2株七里香 之事實等為其論據。訊據被告余姚玉珠則堅詞否認有何竊取 森林主產物之犯行，辯稱：伊係開車去摘採粽葉及去友人處 泡茶等語。
四、經查：
㈠、警方因於100年5月31日上午7時許接獲民眾即證人A1以電話 舉報有人於系爭保安林內盜挖七里香，乃據報前往現場，於 同日上午10時許到達時，發覺確有3株七里香遭盜挖，惟盜 挖者已離去，遭盜挖之七里香則遺留現場；嗣於100年6月4 日13時許，證人A1再度舉報遺留現場之3株七里香已遭人取 走，警方乃依證人之舉報資料，於同年月6日前往被告余沅 山位於臺南市○○區○○里00號之住所稽查，並當場查獲遭 竊取之七里香2株。上開本案之查緝經過及起出贓物之事實 ，業據證人林俊誠即本案承辦警員於原審審理時、證人葉耿 璋即行政院農業委員會林務局玉井工作站技術士於警詢、偵 訊時證述在卷，並有調查報告1份、扣案物品目錄表、贓物 認領保管單各1紙、蒐證照片28張附卷可憑（原審卷第41至 44頁，偵卷第35、36頁，警卷第10至12、23、24、26至39頁 ）；又被告余姚玉珠名下之車牌號碼00－0000號自用小客車 （廠牌：日產，顏色：淺藍）平日均由被告余姚玉珠所駕駛 乙節，則據被告余姚玉珠供承在卷，並有汽車車籍查詢資料 1紙可參（警卷第9頁，偵卷第31頁），均堪予認定。惟：㈡、證人A1於警詢中，就其發現盜採及舉發經過證稱略以：伊於
100年5月31日上午7時許，在系爭保安林爬山運動時，看見 二名男子在該處掘七里香，因距離有點遠，且有樹木遮蔽， 伊沒辦法看清楚該二名男子之特徵及有無使用工具，只能確 認有二個人；伊便通知警方處理，並於該日上午10時許警方 到達後，伊即帶警方進入現場，發現有2處地點遭山老鼠盜 挖，並遺留3株七里香在現場；另伊於該日亦發現有一部淺 藍色裕隆廠牌沒有後行李廂之小型轎車，於該日上午8時30 分以後某時進入草山里81號旁小路，停留約一個小時後離開 ，伊未看見車牌號碼及車上有幾個人，只知是一名女性駕駛 該車輛，伊懷疑盜採七里香者可能是該小型轎車之車主，因 為伊常見有一部相同之小型轎車停放於龍崎區石𥕢里一處民 宅前，該民宅與本案遭盜挖地點距離僅約5公里，有地緣關 係。伊嗣後又於100年6月2、3、4日各進入系爭保安林一次 ，2日及3日進入時上開七里香均仍在現場，然4日進入時七 里香已不見，故伊又立即通知警方調查，伊於發現七里香不 見後在附近查看，發現有條通往草山里81號旁小路之新踩踏 痕跡等語（警卷第13至19頁）。
㈢、公訴意旨雖以證人A1上開證述，作為認定被告余姚玉珠有於 100年5月31日上午7時許在系爭保安林中盜採七里香3株之主 要論據，惟觀諸前開證人A1筆錄內容，其無法辨識盜採之人 身形特徵，另被告余姚玉珠名下所有並由其駕駛使用之車牌 號碼00－0000號自用小客車之廠牌（日產牌汽車於臺灣地區 係由裕隆汽車代理銷售）、顏色雖與證人A1前開所述之自用 小客車相同，惟縱認00－0000號自用小客車即為證人A1於案 發當日所見出入於草山里81號旁小路之該輛汽車，亦僅能認 定被告余姚玉珠有於100年5月31日上午8時30分後之某時駕 車進入草山里81號旁小路，並於1小時後循原路離開之事實 ；而被告余姚玉珠位於臺南市○○區○○里00號之住所，與 本案案發地點相距不遠，有地緣關係，且系爭保安林並未管 制，一般民眾可隨意進出等情，亦據證人A1、葉耿璋證稱明 確（警卷第15頁，偵卷第36頁），被告余姚玉珠既為系爭保 安林附近居民，則其駕車出入住家附近之系爭保安林，亦屬 尋常。且證人A1僅係證稱上開自用小客車，曾在盜採現場出 現，並未見有上開小客車用供載運盜採七里香之二名男子或 遭盜採之七里香之事實；另據被告余沅山自承盜採七里香先 於現場修枝、斷根，數日後再前往拿取，核與證人A1於警詢 中證稱其於100年5月31日發現有人盜挖七里香，另於同年6 月2日、3日，發現遭盜之七里香尚在現場等語（警卷第18頁 ）相符。再觀諸警卷中於盜挖現場及於被告住處查緝時之現 場照片，可知不論係在盜挖現場或被告住處，遭盜挖七里香
之材積均尚非鉅大而定需以汽車載運，從而被告余沅山辯稱 並未以汽車載運，非不可採。又公訴意旨以證人A1證述其先 行發現二名男子於案發現場盜採七里香，嗣後又見到一名女 性駕駛人駕駛類似被告余姚玉珠所有之自用小客車等語，為 本案犯罪事實之論據，惟此二者間究有何關連？有何足認該 自用小客車駕駛亦參與100年5月31日盜採七里香犯行之事實 ？此均未舉任何證據說明，自難遽憑上揭推論即認被告余姚 玉珠參與公訴意旨所載之竊取森林主產物犯行。㈣、警方雖自被告二人之住處起出遭竊取之七里香2株，惟本案 之3株七里香確係被告余沅山1人所竊取，已如前述，而家中 成員所持物品如何得來，其他成員未必均能掌握知悉，自無 從僅以失竊七里香置於被告余姚玉珠住處之事實，即忖度余 姚玉珠亦有參與取得贓物之犯罪行為。
五、綜上，依公訴人所舉上開證據，尚無從使本院形成被告余姚 玉珠有於公訴意旨所指之100年5月31日上午7時許在系爭保 安林內共同竊取森林主產物犯行之確切心證，而尚有合理之 懷疑存在。原審就此為被告余姚玉珠無罪之諭知，經核並無 違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，此部 分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、森林法第52條第1項第1款、第6款，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
余沅山部分：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
余姚玉珠部分：檢察官上訴應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條第1項第1款、第6款：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下
有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一 於保安林犯之者
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第77條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。